En se prononçant sur les effets dans le temps ou la portée matérielle d'une invalidation de la loi, en fixant par voie de directives la manière dont une loi doit être interprétée, appliquée, ou en fixant un cadre à l'intervention du législateur ad futuram, le juge constitutionnel intervient dans la perfection de l'œuvre législative.

Le terme de «législateur positif» renvoie à cette intervention.

Notre propos n'est pas ici de prendre position sur la question de la fonction normative du juge et son articulation avec la fonction normative du législateur et de l'autorité gouvernementale d'un point de vue théorique. Alors même que la distinction entre le pouvoir juridictionnel et le pouvoir politique nous semble devoir être l'axe majeur de la répartition des pouvoirs, nous estimions qu'il existe entre la fonction législative et la fonction juridictionnelle une différence de nature que «l'appétit» des organes juridictionnels tend à brouiller. En réalité, la relative faiblesse des organes législatifs, les pathologies de la loi, la crise de la légitimité politique, et donc démocratique, la place acquise par les droits fondamentaux, la perméabilité entre les ordres juridiques, tant nationaux que supra juridiques, nourrissent la constitution de l'empire juridictionnel.

II n'en reste pas moins que l'idée de séparation absolue des fonctions ne résiste pas à la réalité et que la question est celle de la mesure.

Au delà de ces observations assez triviales et au deçà d'une position doctrinale dogmatique, l'objet de cette étude est de décrire la manière dont, en France, le Conseil constitutionnel intervient dans l'exercice de la fonction législative à l'occasion du jugement porté sur la constitutionnalité de la loi.