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L’affaire “CE — Amiante” et la nouvelle jurisprudence de l’Organe d’appel de l’OMC concernant les risques à la santé

  • Gabrielle Marceau (a1)

Sommaire

Pour la première fois, l’Organe d’appel, dans l’affaire CE — Amiante, offre une analyse plus globale de la relation entre l’obligation de traitement national (article III du GATT) et la possibilité d’invoquer des exceptions (article XX du GATT). Mettant de côté la littérature et l’approche traditionnelle qui semblaient mettre en opposition les soucis des environnementalistes (et défenseurs de la protection de la santé) et les réalités des marchés, l’Organe d’appel statue que les risques à la santé peuvent affecter la détermination de “similarité” entre marchandises (celles à risque et celles sans risque à la santé). De ce fait, l’Organe d’appel conclut que les risques à la santé peuvent affecter les propriété physiques des marchandises, de même que les goûts et perceptions de consommateurs concernant ces marchandises, deux des quatre critères qui doivent nécessairement faire l’objet d’analyse dans la détermination de similarité entre marchandises importées et marchandises domestiques — une détermination reposant essentiellement sur la relation de concurrence entre ces marchandises nationales ou importées.Continuant sa croisade sur le sens et la portée de l’Article XX du GATT, l’Organe d’appel réitère les nouveaux paramètres du test de “nécessité” de l’article XX — dont l’importance relative de l’intérêt commun ou des valeurs communes que la loi ou le règlement que l’on veut faire respecter est censé protéger, l’efficacité de la mesure et son impact sur le commerce — et mettra ainsi de coté le test traditionnel basé essentiellement sinon exclusivement sur l’existence d’alternatives moins restrictives sur le commerce.

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1 Voir le Rapport de l’Organe d’appel Communautés européennes — Mesures affectant l’amiante ou les produits en contenant, WT/DS135/AB/R, adopté le 5 avril aooi (CE — Amiante).

2 Voir le Rapport de l’Organe d’appel Corée — Mesures affectant les importations de viande de bœuf fraîche, réfrigérée et congelée, WT/DS161, 169/AB/R, adopté le 10 janvier 2001 (Corée — Mesures affectant le boeuf).

3 Voir le document WT/DS135/4.

4 Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire CE — Amiante au par. 98.

5 Idem.

6 Idem, au par. 97.

7 Idem, au par. 99.

8 Idem, au par. 154: “Ma seconde observation est que la nécessité ou le bien-fondé d’une interprétation “fondamentalement” économique de la “similarité” de produits au titre de l’article III:4 ne me paraît pas exempt d’un doute important. En outre, dans des contextes concrets futurs, la limite entre une conception “fondamentalement” et une conception “exclusivement” économique des “produits similaires” au titre de l’article III:4 pourrait bien se révéler très difficile à déterminer dans la pratique. Il me semble donc plus judicieux de réserver son opi-nion sur une question aussi importante et même philosophique, qui peut avoir des conséquences imprévisibles, et de le laisser pour un autre appel et un autre jour, voire pour d’autres appels et d’autres jours. Je réserve donc mon opinion à sur ce sujet.

9 Idem, au par. 117.

10 Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire Japon — Taxes sur les boissons alcooliques (“Japon — Boissons alcooliques”), WT/DS8, 19, 11/AB/R, adopté le 1er novembre 1996; Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire Corée — Taxes sur les boissons alcooliques (“Corée — Boissons alcooliques”), WT/DS75, 84/AB/R, WT/DS84/R, adopté le 17 février 1999; rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire Chili — Taxes sur les boissons alcooliques, (“Chili — Boissons alcooliques”) WT/DS87, 110/AB/R, adopté le 12 janvier 2000.

11 Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire CE — Amiante au par. 99.

12 Voir le Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire CE — Amiante: “99....Nous reconnaissons toutefois que le lien entre ces deux dispositions est important, parce que la distinction n’est pas nette entre la réglementation fiscale visée par l’article III:2 et la réglementation non fiscale visée par l’article 0:4. Ces deux types de réglementation peuvent souvent être utilisés pour parvenir au même résultat. Il serait incongru que, à cause d’une différence importante entre les produits visés par ces deux dispositions, les Membres ne puissent pas recourir à une forme de réglementation — par exemple la réglementation fiscale — pour protéger la production nationale de certains produits, mais soient en mesure d’utiliser une autre forme de réglementation — comme la réglementation non fiscale — pour parvenir au même résultat.”

13 Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire CE — Amiante, au par 99.

14 Idem, au par. 100.

15 Par. 135 du Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire Corée — Mesures affectant le Boeuf: “Une différence formelle de traitement entre les produits importés et les produits nationaux similaires n’est donc ni nécessaire, ni suffisante pour démontrer qu’il y a violation de l’article 0:4. La question de savoir si les produits importés sont soumis ou non à un traitement “moins favorable” que les produits nationaux similaires devrait plutôt être appréciée en se demandant si une mesure modifie les conditions de concurrence au détriment des produits importés sur le marché en question.”

16 Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire CE — Amiante au par. 100.

17 Rapport du Groupe de travail Ajustements fiscaux à la frontière, adopté le 2 décembre 1970, IBDD, S18/105.

18 Pour l’Organe d’appel ces quatre critères recouvrent quatre catégories de “caractéristiques” qui peuvent être communes aux produits visés: (i) les propriétés physiques des produits; (ii) la mesure dans laquelle les produits peuvent avoir les mêmes utilisations finales ou des utilisations finales semblables; (iii) la mesure dans laquelle les consommateurs perçoivent et considèrent les produits comme d’autres moyens de remplir des fonctions particulières pour satisfaire à un désir ou à une demande spécifique; et (iv) la classification internationale des produits à des fins tarifaires. Voir le par.100 du Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire CE — Amiante.

19 Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire CE — Amiante au par. 117.

20 Idem, au par.102.

21 Idem, au par. 113.

22 Idem, au par. 103.

23 Idem, aux par. 109, 111, 113, 120, 121 et 145.

24 Idem, aux par. 152 et 153: “152 … J’estime en outre que cette qualification définitive peut et devrait être établie même en l’absence d’éléments de preuve relatifs aux deux autres critères (catégories de “caractéristiques potentiellement communes”) des utilisations finales et des goûts et habitudes des consomma-teurs, appliqués dans l’affaire Ajustements fiscaux à la frontière. Il m’est difficile d’imaginer quels éléments de preuve relatifs aux rapports de concurrence économique tels qu’ils ressortent des utilisations finales et des goûts et habitudes des consommateurs pourraient l’emporter sur le caractère incontestablement mortel des fibres d’amiante chrysotile comparées aux fibres d’ACV lorsqu’elles sont inhalées par des êtres humains, et réduire à néant ce caractère, obligeant de ce fait à qualifier de “similaires” les fibres d’amiante chrysotile et les fibres d’ACV” (153).

Je ne suggère pas par là que tout type ou degré de risque pour la santé que présente un produit donné contredirait a priori une constatation établissant la “similarité” entre ce produit et un autre au titre de l’article III:4 du GATT de 1994. La suggestion est très étroite et se limite seulement aux circonstances propres à la présente affaire, et elle se cantonne aux fibres d’amiante chrysotile comparées aux fibres d’ACV. Estimer que ces fibres ne sont pas “similaires” en raison du caractère incontestablement carcinogène des fibres d’amiante chrysotile n’est à mes yeux qu’un petit pas modeste de plus … Ce petit pas, les autres membres de la section ne se sentent toutefois pas en mesure de le franchir en raison de leur conception du rôle “fondamental,” peut-être déterminant, des rapports de concurrence économique dans la détermination de la “similarité” de produits au titre de l’article III:4.

25 Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire CE — Amiante au par. 114.

26 Idem, aux par. 117–18.

27 Idem, au par. 118.

28 Idem, aux par. 121–39.

29 Idem, au par. 121. L’Organe d’appel va répéter le même message aux par. 136 et 139.

30 Idem, aux par. 141, 147 et 148.

31 Idem, au par. 152.

32 Idem, au par. 167.

33 Idem.

34 Idem, au par. 171.

35 Idem, au par. 174.

36 Idem, au par. 175.

37 Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire Corée — Mesures affectant le boeuf au par. 161.

38 Idem, au par. 161.

39 Idem, au par. 162.

40 Idem, au par. 163.

41 Idem, au par. 178.

42 Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire Communautés européennes — Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (Hormones) (“CE — Hormones”), WT/DS26, 48/AB/R, adopté le 13 février 1998 au par. 194.

43 Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire CE — Amiante au par. 164.

44 Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire Etats-Unis — Normes concernant l’essence nouvelle et ancienne formules (“E.-U. — Essence”), WT/DS2/AB/R, adopté le 20 mai 1996 aux pp. 22–23.

45 Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire Etats-Unis —Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes (“E.-U. — Crevettes”), WT/DS58/AB/R, adopté le 6 novembre 1998 au par. 156.

46 L’article 2 de l’Accord OTC se lit comme suit:

2.1 Les Membres feront en sorte, pour ce qui concerne les règlements techniques, qu’il soit accordé aux produits importés en provenance du territoire de tout Membre un traitement non moins favorable que celui qui est accordé aux produits similaires d’origine nationale et aux produits similaires originaires de tout autre pays.

2.2 Les Membres feront en sorte que l’élaboration, l’adoption ou l’application des règlements techniques n’aient ni pour objet ni pour effet de créer des obstacles non nécessaires au commerce international. À cette fin, les règlements techniques ne seront pas plus restrictifs pour le commerce qu’il n’est nécessaire pour réaliser un objectif légitime, compte tenu des risques que la non-réalisation entraînerait. Ces objectifs légitimes sont, entre autres, la sécurité nationale, la prévention de pratiques de nature à induire en erreur, la protection de la santé ou de la sécurité des personnes, de la vie ou de la santé des animaux, la préservation des végétaux ou la protection de l’environnement. Pour évaluer ces risques, les éléments pertinents à prendre en considération sont, entre autres, les données scientifiques et techniques disponibles, les techniques de transformation connexes ou les utilisations finales prévues pour les produits.

2.3 Les règlements techniques ne seront pas maintenus si les circonstances ou les objectifs qui ont conduit à leur adoption ont cessé d’exister ou ont changé de telle sorte qu’il est possible d’y répondre d’une manière moins restrictive pour le commerce.

47 Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire CE — Amiante au par. 64.

48 Idem, au par. 67.

49 Idem, au par. 68.

50 Idem, au par. 70.

51 Idem, au par. 71.

52 Idem, au par. 75.

53 Idem, aux par. 78–82.

54 Idem, au par. 77: “Nous relevons toutefois — et nous soulignons — que cela ne veut pas dire que toutes les mesures internes visées par l’article III:4 du GATT de 1994 ‘affectant la vente, la mise en vente, l’achat, le transport, la distribution et l’utilisation’ d’un produit sont, forcément, des ‘règlements techniques’ au sens de l’ Accord OTC.”

55 “L’article XXIII: 1a) prévoit un motif d’action pour une allégation selon laquelle un Membre ne remplit pas une ou plusieurs des obligations qu’il a con-tractées aux termes du GATT de 1994. Par conséquent, il y a allégation au titre de l’article XXIII:1a) lorsqu’il est allégué qu’un Membre a agi d’une manière incompatible avec une disposition du GATT de 1994. L’article XXIII: 1b) indique un motif d’action distinct pour une allégation selon laquelle, en appliquant une mesure, un Membre a “annulé ou compromis” des “avantages” revenant à un autre Membre, que cette mesure soit “contraire ou non aux dispositions” du GATT de 1994. Ainsi, il n’est pas nécessaire, au regard de l’article XXIII:1b), d’établir que la mesure considérée est incompatible avec une disposition du GATT de 1994 ou constitue une violation de cette disposition. C’est pour cette raison que des affaires relevant de l’article XXIII:1 b) sont parfois qualifiées d’affaires “en situation de non-violation;” nous observons, cependant, que le terme “non-violation” ne figure pas dans cette disposition.” Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire CE — Amiante au par. 185.

56 Voir les Rapports de l’Organe d’appel dans les affaires CE — Matériels informatiques, WT/DS62, 67, 68/AB/R, adopté le 22 juin 1998 au par. 80, et Inde—Protection conférée par un brevet, WT/DS50/AB/R, adopté le 16 janvier 1998, en particulier ce passage du par. 41: “Les plaintes ‘en situation de non-violation’ tirent leur origine du fait que le GATT a été conçu comme un accord destiné à protéger les concessions tarifaires réciproques négociées par les parties contractantes au titre de l’article II. En l’absence de règles juridiques de fond dans de nombreux domaines touchant le commerce international, la disposition de l’article XXIII: 1b) relative aux actions ‘en situation de non-violation’ visait à empêcher les parties contractantes de recourir à des obstacles non tarifaires ou à d’autres mesures de politique générale pour neutraliser les avantages des concessions tarifaires négociées.”

57 Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire CE — Amiante au par. 186, citant le rapport du Groupe spécial Japon — Film, adopté le 22 avril 1998, WT/DS44/R, par. 10.37.

58 Rapport de l’Organe d’appel dans l’affaire CE — Amiante au par. 187.

59 Idem, au par. 188.

60 Idem, au par. 190.

61 Article 17.11 du Mémorandum d’accord.

L’affaire “CE — Amiante” et la nouvelle jurisprudence de l’Organe d’appel de l’OMC concernant les risques à la santé

  • Gabrielle Marceau (a1)

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