¹ Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement du Mexique, 17 décembre îgga, R.T. Can. (1994) no. a, 32:3 I.L.M. 605 (entrée en vigueur: 1er janvier 2004) [ci-après ALENA].

² United Postal Service of America Inc c. Canada, UNCITRAL (24 mai 2007) [ci-après UPS] Arbitres: le doyen Ronald A. Cass, L. Yves Fortier, QC, et le juge Kenneth Keith.

³ Le coût total de l’arbitrage s’est élevé à 950,000 $US sans compter les frais des parties aux différends. Voir UPS, supra note a au para. 188.

⁴ Bayview Irrigation District et al. c. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/05/01 (19 juin 8007) [ci-après Bayview].

⁵ ALENA, supra note 1, art. 1101.

⁶ Archer Danieh Midland Company and Tate & Lyle Ingredients America, Inc. c. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/04/5 (21 novembre 2007) [ci-après ADM].

⁷ Corn Products International, Inc. c. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/04/01 (15 janvier 2008) [ci-après CPI].

⁸ Corn Products International, Inc. c. Mexico and Archer Danieh Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. c. Mexico, Order of the Consolidation Tribunal, ICSID Case No. ARB(AF)/04/01 (20 mai 2005) (ICSID Add. Fac.).

⁹ Voir Ministére des Affaires étrangeres et Commerce international Canada [MAECI], disponible en ligne à: <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/index.aspx?lang=fra>.

¹⁰ Voir MAECI, Communiqué de presse (16 juin 2007), disponible en ligne à: <http://w01.international.gc.ca/MinPub/publication.aspx?publication_id=385aa7&docnum=8a&lang=fra>.

¹¹ Voir liste des APIE conclus par le Canada, MAECI, disponible en ligne à: <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/fipa-apie/fipa_list.aspx?lang=fra&menu_id=aa&menu=R>.

¹² Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, 18 mars 1965, 575 R.T.N.U. 160 (entrée en vigueur le 14 octobre 1966) [ci-après Convention CIRDI].

¹³ Lévesque, Voir C., “Chronique de Droit international économique en 2006: Investissement,” Annuaire canadien de Droit international, vol. 45 (2007), aux pp. 381–83.Google Scholar

¹⁴ Gaillard, Voir E., “Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) – Chronique des sentences arbitrales,” Journal de droit international, vol. 1 (2008), aux pp. 311–12.Google Scholar

¹⁵ Ibid.

¹⁶ Voir Convention CIRDI, supra note 12.

¹⁷ Voir Gaillard, supra note 14.

¹⁸ Voir United Postal Service of America Inc c. Canada, Award on Jurisdiction, UNCI-TRAL ( 22 novembre 2002).

¹⁹ Voir UPS, supra note 2 aux para. 182–84.

²⁰ Ibid. aux para. 185–87

²¹ Un des arguments dont le Tribunal a traité dans sa sentence au fond mérite un commentaire. Il concerne la computation du délai de prescription en cas de “violation continue” d’un traité. L’article pertinent de l’ALENA prévoit qu’“[u]n investisseur ne pourra déposer une plainte si plus de trois ans se sont écoulés depuis la date à laquelle l’investisseur a eu ou aurait dû avoir connaissance du manquement allégué et de la perte ou du dommage subi.” La version anglaise comporte l’expression suivante: “from the date on which the investor first acquired … knowledge.” ALENA, supra note 1, art. 1116(a) (c’est nous qui soulignons). Le Canada a plaidé que l’investisseur connaissait depuis bien au-delà de trois ans l’existence des manquements allégués et les dommages qui en découleraient. La réponse de UPS, de façon générale, n’a pas été de contester la connaissance mais bien d’avancer que chaque application d’une mesure qui continue dans le temps et qui constitue un manquement à une obligation internationale renouvelle le délai de prescription. Le Tribunal s’est dit d’accord avec le principe du renouvellement en cas de violation continue. Selon lui: “This is true generally in law, and Canada has provided no special reason to adopt a different rule here.” (UPS, supra note a au para. 28). En conséquence, le délai de prescription n’est pertinent que lorsque l’application cesse (UPS, supra note a au para. 26).

Selon nous, pourtant, cette lecture semble priver l’article de son sens premier, celui de forcer les investisseurs à se plaindre d’une mesure dans un délai de trois ans lorsqu’ils ont connaissance (ou auraient dû avoir connaissance) du manquement et de la perte. Faute de quoi, le Tribunal ne pourra connaître de leur plainte. Selon le texte même, le délai butoir commence à courir à partir de la connaissance avérée ou présumée et non pas à partir du moment où le manquement prend fin. De façon notable, la sentence ne contient aucune référence à la décision dans l’affaire Grand River Enterprices Six Nations, Ltd, et al. c. United States, UNCITRAL (20 juillet 2006) [ci-après Grand River] rendue en sens contraire et appuyée d’un raisonnement étoffé. Voir Grand River, aux para. 53–83.

²² ALENA, supra note 1 , art. 1116(1).

• ²³

  ²³ L’article 150a (Monopoles et entreprises d’État) de l’ALENA, supra note 1, prévoit que:

• (3)

  (3) Chacune des Parties fera en sorte que, par l’application d’un contrôle réglementaire, d’une surveillance administrative ou d’autres mesures, que tout monopole privé désigné par elle, ou tout monopole public maintenu ou désigné par elle:

• (a)

  (a) agisse d’une manière qui ne soit pas incompatible avec les obligations de la Partie aux termes du présent accord lorsqu’il exercera des pouvoirs réglementaires, administratifs ou autres pouvoirs gouvernementaux que la Partie lui aura délégués relativement au produit ou au service faisant l’objet du monopole, par exemple le pouvoir de délivrer des licences d’importation ou d’exportation, d’approuver des opérations commerciales ou d’imposer des contingents, redevances ou autres frais; (notre souligné).

• L’article 1503 (Entreprises d’État) de l’ALENA, supra note 1 prévoit que:

• (2)

  (2) Chacune des Parties fera en sorte que, par l’application d’un contrôle réglementaire, d’une surveillance administrative ou d’autres mesures, que toute entreprise d’État qu’elle maintient ou établit, agisse d’une manière qui en soit pas incompatible avec les obligations de la Partie aux termes des chapitres 11 (Investissement) et 14 (Services financiers) dans l’exercice de pouvoirs réglementaires, administratifs ou autres pouvoirs gouvernementaux délégués par la Partie, et notamment le pouvoir d’exproprier, d’accorder des licences, d’approuver des opérations commerciales ou d’imposer des contingents, redevances ou autres frais (c’est nous qui soulignons).

²⁴ Voir Projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs, Rapport de la commission du droit international, cinquante-troisième session (23 avril au 1 juin et a juillet au 10 août 2001 ), Supp. No. 10 (A/56/10), Nations Unies, New York 2001 [ci-après Articles sur la responsabilité de l’État].

²⁵ Ibid., art. 4–5.

²⁶ Ibid., art. 55.

²⁷ UPS, supra note 2 au para. 58.

²⁸ Voir en particulier UPS, supra note 2 au para. 60.

²⁹ Ibid. au para. 64.

³⁰ Ibid. au para. 69 où se trouvent ces trois remarques.

³¹ Ibid. au para. 71.

³² Ibid. au para. 72.

³³ Ibid. aux para. 73–74.

³⁴ Ibid. aux para. 74–78.

³⁵ ALENA, supra note 1, art. 1102(1) et (2).

³⁶ UPS, supra note 2 au para. 83.

³⁷ Ibid. au para. 84.

³⁸ Ibid. au para. 85.

³⁹ Ibid. au para. 87.

⁴⁰ Ibid. aux para. 98-99.

⁴¹ Ibid. aux para. 103–18.

⁴² ALENA, supra note 1, art. 1108(7)a). Le texte français publié en 1993 ainsi que celui qu’on trouve à l’heure actuelle sur le site Internet du MAECI réfère aux “achats effectués par une Partie.” Toutefois, l’expression “marchés passés par une Partie” nous semble plus appropriée, compte tenu du titre de la Partie IV de l’ALENA “Marchés publics” qui est en anglais “Government Procurement.” Il est a noter que la version française de l’ALENA n’est pas authentique.

⁴³ UPS, supra note 2 aux para. 130–36.

⁴⁴ Voir ibid. aux para. 150–54.

⁴⁵ Ibid. aux para. 139–45.

⁴⁶ Voir ALENA, supra note 1, art. 2106, Annexe 2106.

⁴⁷ UPS, supra note a aux para. 162–63.

⁴⁸ Ibid. au para. 168.

⁴⁹ Ibid. au para. 173.

⁵⁰ Ibid. au para. 174.

⁵¹ Ibid. en particulier au para. 176.

⁵² Ibid. au para 177.

⁵³ United Postal Service of America Inc c. Canada, Separate Statement of Dean Ronald A. Cass, UNCITRAL (24 mai 2007) [ci-après: Dissidence, Cass] aux para. 17, 25–26.

⁵⁴ Notamment, il indique que: “[i]f any plausible distinction suffices to eliminate a need for equal treatment even though the logic of the distinction would suggest a basis for better treatment of the complaining investor or investment, the NAFTA national treatment obligation would have precious little meaning.” (Ibid. au para. 51 ).

⁵⁵ Ibid. aux para. 58–59.

⁵⁶ Ibid. au para. 60.

⁵⁷ Ibid. aux para. 71–75.

⁵⁸ Ibid. aux para. 94–96 et 101.

⁵⁹ Ibid. aux para. 110–33.

⁶⁰ Ibid. aux para. 124, 127 et 132.

⁶¹ Ibid. aux para. 147–48.

⁶² Ibid. aux para. 158–63.

⁶³ Ibid. aux para. 177–88.

⁶⁴ Ibid. aux para. 197–98.

⁶⁵ Ibid. aux para. 199–204.

⁶⁶ UPS, supra note 2 au para. 70.

⁶⁷ Voir par exemple, Feldman c. Mexico, Award, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1 (16 décembre 2002), aux para. 176–77 [ci-après Feldman]; Pope & Talbot, Inc. c. Canada, Award on the Merits of Phase a, UNCITRAL (10 avril 2001), au para. 78 [ci-après Pope & Talbot].

⁶⁸ Par exemple, c’est le cas en ce qui concerne les marchés publics, les subventions et l’exception culturelle. Voir Dissidence de l’arbitre Cass, supra note 53.

⁶⁹ Voir par exemple, Methanex c. United States, Final Award of the Tribunal on Jurisdiction and Merits, UNCITRAL (3 août 2005) [ci-après Methanex] et Metalclad c. Mexico, Award, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1 (25 août 2000) [ci-après Metalcad].

⁷⁰ Déclaration faite en 1993 par les gouvernements du Canada, du Mexique et des États-Unis, disponible en ligne à: <http://www.scics.gc.ca/cinfogg/83067000_e.html#statement>:

The governments of Canada, the United States and Mexico, in order to correct false interpretations, have agreed to state the following jointly and publicly as Parties to the North American Free Trade Agreement (NAFTA):

The NAFTA creates no rights to the natural water resources of any Party to the Agreement.

Unless water, in any form, has entered into commerce and become a good or product, it is not covered by the provisions of any trade agreement including the NAFTA. And nothing in the NAFTA would oblige any NAFTA Party to either exploit its water for commercial use, or to begin exporting water in any form. Water in its natural state in lakes, rivers, reservoirs, aquifers, water basins and the like is not a good or product, is not traded, and therefore is not and never has been subject to the terms of any trade agreement.

International rights and obligations respecting water in its natural state are contained in separate treaties and agreements negotiated for that purpose. Examples are the United States-Canada Boundary Waters Treaty of 1909 and the 1944 Boundary Waters Treaty between Mexico and the United States.

⁷¹ Sun Belt Waters Inc. c. Canada, Notice of Intent to Submit a Claim to Arbitration (27 novembre 1998), disponible en ligne à: <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/assets/pdfs/Sunbelt.pdf>

⁷² Bayview, supra note 4, Request for Arbitration aux para. 71–76.

⁷³ Utilization of Waters of the Colorado and Tijuana Rivers and of the Rio Grande, United States and Mexico (3 février 1944) U.S.-Mex., 59 Stat. 1219 (entré en vigueur le 8 novembre 1945) [ci-après Traité de 1944].

⁷⁴ Bayview, supra note 4, Counter-Memorial of Bayview Irrigation District et al. in support of jurisdiction (23 juin 2006), au para. 15.

⁷⁵ Bayview, supra note 4, Memorial on Jurisdiction of the United Mexican States (19 avril 2006), aux para. 34–41 [ci-après Memorial on Jurisdiction].

⁷⁶ Ibid. au para. 28.

⁷⁷ Bayview, supra note 4, Notice of Intent, à la p. 3.

⁷⁸ Memorial on Jurisdiction, supra note 75 au para. 25.

⁷⁹ ALENA, supra note 1, art. 1101 et 1139.

⁸⁰ Bayview, supra note 4 au para. 96.

⁸¹ Ibid. au para. 98.

⁸² Ibid. au para. 104.

⁸³ ALENA, supra note 1, art. 1139: “investment (g) real estate or other property, tangible or intangible, acquired in the expectation or used for the purpose of economic benefit or other business purposes.’’

⁸⁴ Ibid.

⁸⁵ Bayview, supra note 4 aux para. 116–17.

⁸⁶ Ibid. au para. 115.

⁸⁷ Ibid. au para. 118.

⁸⁸ Ibid. au para. 120.

⁸⁹ Ibid. au para. 121.

⁹⁰ Voir dans le même sens, Canadian Cattlemen for Fair Trade c. United States, (UNCITRAL) (28 janvier 2008) [ci-après CCFT].

⁹¹ Voir Commission du droit international, Fragmentation du droit international: difficultés découlant de la diversification et de l’expansion du droit international, Rapport du Groupe d’étude de la Commission du droit international, A/CN.4/L.682, 13 avril 2006, aux para. 413–414: “On peut en particulier considérer que le paragraphe 3 c) de l’article 31 de la Convention exprime ce que l’on peut appeler le principe de ’l’intégration systémique,’ processus étudié tout au long du présent rapport grâce auquel les obligations internationales sont interprétées par référence à leur milieu normatif (’système’). Le paragraphe 3 (c) de l’article 31 est ainsi conçu: ’Il sera tenu compte, en même temps que du contexte: (c) de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties.’

On comprend aisément le bien-fondé d’un tel principe. Les dispositions conventionnelles reçoivent toutes leur force et leur validité du droit général et créent des droits et des obligations qui existent parallèlement aux droits et obligations créés par d’autres dispositions conventionnelles et règles de droit international coutumier. Aucun de ces droits et obligations n’a intrinsèquement priorité sur les autres. On ne peut aborder la question de leurs relations que par un raisonnement qui permet de les faire passer pour des éléments d’un ensemble cohérent et efficace.” Disponible en ligne à: <http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/LTD/G06/610/78/PDF/G0661078.pdf?OpenElement>. Voir aussi ALENA, supra note 1, art. 104 (Rapports avec des accords en matière d’environ-nement et de conservation).

⁹² ALENA, supra note 1, art. 1131(1).

⁹³ Voir par exemple, Robert Azinian, Kenneth Davitian et Ellen Baca c. The United Mexican States, Award, ICSID Case No. ARB(AF)/97/a Award (1 novembre 1999) [ci-après Azinian]; Feldman, supra note 67; International Thunderbird Gaming Corporation c. United Mexican States, Arbitral Award (UNCITRAL)(26 janvier 2006) [ci-après Thunderbird].

⁹⁴ La question est différente lorsque les droits sont reconnus par le traité même ou en droit international coutumier. Pour une analyse de la définition des droits de propriété en droit interne vs. international, Douglas, voir Zachary, “The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration,” British Yearbook of International Law, vol. 151 (2003), aux pp. 197–213.Google Scholar

⁹⁵ Voir aussi Schreuer, C., “The Relevance of Public International Law in International Commercial Arbitration: Investment Disputes” disponible en ligne à: <http://www.univie.ac.at/intlaw/pdf/csunpublpaper_1.pdf>..>Google Scholar

⁹⁶ Voir Chase, S., “Canada Post NAFTA Win Sets Precedent,” Globe and Mail (14 juin 2007), à la p. B3.Google Scholar