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II. Investissement

Published online by Cambridge University Press:  09 March 2016

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Abstract

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Chronique de droit international économique en 2012 / Digest of International Economic Law in 2012
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Copyright © The Canadian Council on International Law / Conseil Canadien de Droit International, representing the Board of Editors, Canadian Yearbook of International Law / Comité de Rédaction, Annuaire Canadien de Droit International 2013

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References

1 Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République populaire de Chine concernant la promotion et la protection réciproque des investissements, 9 septembre 2012 (non en vigueur), en ligne: MAECI <http://www.international. gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/fipa-apie/china-text-chine.aspx?lang=fra&view=d>; [APIE Canada-Chine]. Voir Carter, Justin, “The Protracted Bargain: Negotiating the Canada-China Foreign Investment Promotion and Protection Agreement” (2009) 47 ACDI 197.Google Scholar

2 Mobil Investments Canada c Canada, Sentence sur la responsabilité et les principes de quantum, CIRDI Aff n° ARB(AF)/o7/4 (Chapitre 11 ALÉNA, 22 mai 2012) [Mobil Investments, Sentence]; Mobil Investments Canada c Canada, Opinion dissidente, CIRDI Aff n° ARB(AF)/07/4 (Chapitre 11 ALÉNA, 17 mai 2012) (Arbitre: Philippe Sands) [Mobil Investments, Opinion dissidente].

3 Canada, Ministère des Affaires étrangères, du Commerce et du Développement, Négociations et accords par catégorie, en ligne: MAECD <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/index.aspx?lang=fra&view=d#APIE>. Deux nouveaux APIE remplaçant d’anciens accords avec les Républiques tchèque et slovaques sont entrés en vigueur en 2012, les modifications apportées visant essentiellement à tenir compte de l’adhésion de ces États à l’Union européenne. Accord entre le Canada et la République slovaque concernant la promotion et la protection des investissements, 20 juillet 2010, RT Can 2012 n° 7 (entrée en vigueur: 14 mars 2012); Accord entre le Canada et la République tchèque concernant la promotion et la protection des investissements, 6 mai 2009, RT Can 2012 n° 5 (entrée en vigueur: 22 janvier 2012).

4 Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis mexicains et le gouvernement des États-Unis d’Amérique, 17 décembre 1992, RT Can 1994 n° 2, art 1119 (entrée en vigueur: 1er janvier 1994) [ALÉNA].

5 Windstream Energy c Canada, “Notification d’intention” (Chapitre 11 ALÉNA, 17 octobre 2012) ; Lone Pine Resources c Canada, “Notification d’intention” (Chapitre 11 ALÉNA, 8 novembre 2012).

6 Mercer International c Canada, “Notification d’intention” (Chapitre 11 ALÉNA, 26 janvier 2012). L’investisseur américain a formellement soumis sa plainte à l’arbitrage dans cette affaire, suivant le mécanisme supplémentaire du CIRDI ou de préférence le CIRDI, si le Canada devait ratifier la Convention de Washington d’ici le commencement des procédures. Si cette hypothèse devait se réaliser, il s’agirait de la première affaire portée contre le Canada au CIRDI. Mercer International c Canada, “Demande d’arbitrage,” au para 110 (Chapitre 11 ALÉNA, 30 avril 2012).

7 Eli Lilly c Canada, “Notification d’intention” (Chapitre 11 ALÉNA, 7 novembre 2012).

8 Mexico v Cargill, 2011 ONCA 622 (CA Ont) (demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême du Canada rejetée le 10 mai 2012). Pour une analyse des jugements de la Cour supérieure et de la Cour d’appel d’Ontario dans cette affaire, voir la chronique de Céline Lévesque dans ;’Annuaire de 2011.

9 Voir Cargill c Mexique, Sentence, CIRDI Aff n° ARB(AF)/05/2 (Chapitre 11 ALÉNA, 18 septembre 2009).

10 St Marys VCNA c Ministre du Commerce international, “Demande de contrôle judiciaire,” CF n° T-668-12 (30 mars 2012); ALÉNA, supra note 4, art 1113(2).

11 Voir par ex UL Canada Inc c Québec (PG), [2003] RJQ 2729 (CA Qué), conf par [2005] 1 RCS 143 (CSC); Pfizer Inc c Canada (Ièew inst), [1999] 4 CF 441 para 45 (CF), conf par 1999 CanLII 8952 (CAF). Sur la distinction entre la mise en œuvre du traité et son incorporation, voir Charles-Emmanuel Côté, “La réception du droit international en droit canadien” (2010) 52 SCLR (2d) 483 aux pp 521–28.

12 Voir St. Marys VCNA c Canada, “Demande d’arbitrage” (Chapitre 11 ALÉNA, 14 septembre 2011); St. Marys VCNA c Canada, “Résumé du mémoire en défense” (Chapitre 11 ALÉNA, 31 août 2012).

13 ALÉNA, supra note 4, art 1121(2).

14 LRC 1985, c 28 (1er supp).

15 Canada, Ministère de l’Industrie, “Le ministre de l’Industrie Christian Paradis conclut une entente à l’amiable dans le litige concernant US Steel,” Communiqué (12 décembre 2011). Voir Canada (PG) c United States Steel Corporation, 2010 CF 642, conf par 2011 CAF 176 (demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême du Canada rejetée le 24 novembre 2011).

16 Canada, Ministre de l’Industrie, Loi sur Investissement Canada. Ligne directrice (sic) de médiation, en ligne: Ministère de l’Industrie <http://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/fra/lk00064.html#GuideMediation>.

17 Canada, Ministère de l’Industrie, “Acquisition de Progress par Petronas,” Communiqué (7 décembre 2012); Canada, Ministère de l’Industrie, “Acquisition de Nexen Inc par CNOOC Limited,” Communiqué (7 décembre 2012).

18 Canada, Premier Ministre, “Déclaration du Premier ministre du Canada sur l’investissement étranger,” Ottawa (7 décembre 2012).

19 Canada, Ministre de l’Industrie, Loi sur Investissement Canada. Lignes directrices sur les investissements au Canada par des entreprises d’état étrangères — évaluation des avantages nets, en ligne: Ministère de l’Industrie <http://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/fra/lk00064.html#p2>.

20 Canada, Ministère de l’Industrie, “Le gouvernement du Canada publie un énoncé de politique et des lignes directrices révisées pour les investissements effectués par les sociétés d’État,” Communiqué (7 décembre 2012).

21 Voir Canada, Ministère des Affaires étrangères et du Commerce international, Le commerce international du Canada. Le point sur le commerce et l’investissement — 2012 (Ottawa: Ministre des Affaires étrangères et du Commerce international du Canada, 2012) à la p 104, tableau 6–3.

22 Ibid. à la p 107, tableau 6-6. Parmi les dix principales destinations des investissements directs canadiens, le Canada a conclu un accord sur l’investissement avec la Barbade, le Chili et la Hongrie, en plus des États-Unis.

24 Seule l’Irlande n’a également pas signé de traité bilatéral sur l’investissement avec la Chine, tandis que le traité de 2004 de la Suède n’est pas encore en vigueur. Voir CNUCED, Bilateral Investment Treaties Signed by China, en ligne: CNUCED <http://unctad.org/Sections/dite_pcbb/docs/bits_china.pdf>.

25 Voir Bernard Krouck, “La normalisation des relations entre le Canada et la République populaire de Chine vue par les diplomates français (1968–70)” (2004) 35 Études internationales 339 à la p 360.

26 Sur les relations sino-canadiennes, voir généralement Huhua Cao et Vivienne Poy, dir, The China Challenge: Sino-Canadian Relations in the 21st Century (Ottawa: University of Ottawa Press, 2011).

27 Voir Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République populaire de Chine concernant le règlement de réclamations au titre de biens privés, 20 août 1981, RT Can 1981 n° 21 (entrée en vigueur: 20 août 1981); Échange de notes entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République populaire de Chine constituant un règlement de la réclamation sur les biens de l’ambassade de Nankin, 10 décembre 1973 (entrée en vigueur: 10 décembre 1973); Échange de notes entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République populaire de Chine réglant et soldant les prêts contractés par la Chinese Ming Sung Industrial Company, Ltd avec les banques canadiennes le30 octobre 1946, 4 juin 1973, RT Can 1973 n° 19 (entrée en vigueur: 4 juin 1973). Un rare cas d’application de la diplomatie de la canonnière par le Canada aurait incidemment eu lieu lors de la révolution chinoise, lorsque le NCSM Crescent fut déployé dans le fleuve Yang-Tsé pour veiller aux intérêts des ressortissants canadiens à Nankin. Voir généralement Gimblett, Richard H, Gunboat Diplomacy, Mutiny and National Identity in the Postwar Royal Canadian Navy: The Cruise of the HMCS Crescent to China, 1949 (Thèse de doctorat en histoire, Université Laval, 2000) [non publiée].Google Scholar

28 Protocole de coopération économique entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République populaire de Chine, 19 octobre 1979, RT Can 1979 n° 32, art V (entrée en vigueur: 19 octobre 1979).

29 Accord général de coopération au développement entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République populaire de Chine, 5 octobre 1983, RT Can 1983 n° 21, art VI:1 a) (entrée en vigueur: 5 octobre 1983).

30 Échange de notes constituant un accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République populaire de Chine relatif à l’assurance-investissement à l’étranger, 18 janvier 1984, RT Can 1984 n° 9, art 1 (entrée en vigueur: 18 janvier 1984) [Accord sur l’assurance-investissement Canada-Chine]. En cas d’impossibilité pour EDC de faire valoir ses droits devant les instances chinoises en raison d’un déni de justice ou de toute autre question soulevant la responsabilité internationale de la Chine, le Canada se réserve le droit de présenter une réclamation internationale et les parties consentent à l’avance que celleci soit soumise à l’arbitrage (Ibid, arts 3 et 6).

31 Voir Canada, APIE-type du Canada (2004) [archivé par l’auteur] [APIE-type de 2004]. L’APIE-type a été approuvé par le gouvernement fédéral en 2003 et rendu public en 2004, mais il est révisé sur une base continue depuis afin de tenir compte de l’expérience acquise. La dernière version en date est celle du 6 juillet 2012, mais elle n’a connu qu’une diffusion limitée. Canada, APIE-type du Canada (2012) [archivé par l’auteur] [APIE-type de 2012]. Pour une typologie des APIE du Canada, voir Côté, Charles-Emmanuel, “Le Canada et l’investissement direct étranger: entre ouverture et inquiétude” dans Arès, Mathieu et Boulanger, Éric, dir, L’investissement et la nouvelle économie mondiale. Trajectoires nationales, réseaux mondiaux et normes internationales (Bruxelles: Bruylant, 2012) 241 aux pp 279303.Google Scholar

32 Schill, Stephan W, “Tearing Down the Great Wall: The New Generation Investment Treaties of the People’s Republic of China” (2007) 15 Cardozo J Int’l & Comp L 73 à la p 86.Google Scholar Sur la pratique conventionnelle de la Chine, voir aussi Dulac, Elodie, “Chinese Investment Treaties: What Protection for Foreign Investment in China?” dans Moser, Michael J, dir, Dispute Resolution in China (Huntington, NY: Juris, 2012) 237 Google Scholar; Nicolas, Françoise, “Chine et investissements internationaux: vers une normalisation” dans Arès, Mathieu et Boulanger, Éric, dir, L’investissement et la nouvelle économie mondiale. Trajectoires nationales, réseaux mondiaux et normes internationales (Bruxelles: Bruylant, 2012) 411 Google Scholar; Sornarajah, M, “India, China and Foreign Investment” dans Sornarajah, M et Wang, J, dir, China, India and the International Economic Order (Cambridge: Cambridge University Press, 2010) 132 CrossRefGoogle Scholar; Sweeney, M, “Foreign Direct Investment in India and China: The Creation of a Balanced Regime in a Globalized Economy” (2010) 43 Cornell Int’l LJ 207 Google Scholar; Carter, supra note 1; Wenhua, Shan, “Towards a Level Playing Field of Foreign Investment in China” (2002) 3 J World Investment 327.Google Scholar

33 APIE Canada-Chine, supra note 1, art 1(2), note 1 et art 3.

34 Ibid, art 1(4). Les décisions concernant l’établissement d’un investissement ne peuvent faire l’objet d’une réclamation que ce soit dans un arbitrage interétatique ou mixte (ibid, art 34 et Annexe D34). Seul le Canada bloque habituellement les procédures d’arbitrage de cette manière, mais cette fois la Chine le fait également.

35 Ibid, art 1(2), note 1 et arts 5(1) et 5(2).

36 Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, 1155 RTNU 331, arts 31(1), 31(2) intro et 31(3) c) (entrée en vigueur entre le Canada et la Chine: 3 octobre 1997).

37 Même si la clause NPF s’applique à l’établissement des investisseurs étrangers, le blocage des réclamations concernant les décisions sur l’établissement pourrait empêcher l’accès aux procédures d’arbitrage mixtes ou interétatiques pour faire valoir une violation de cette obligation dans le processus d’admission d’un investissement. Voir APIE Canada-Chine, supra note 1, art 34 et Annexe D34.

38 Ibid. art. 2(1). La doctrine Methanex limite la portée des APIE qui prévoient une telle clause aux mesures qui ont une “legally significant connection” avec l’investisseur étranger ou son investissement. Methanex Corporation c États-Unis, Sentence sur la compétence, au para 147 (Chapitre 11 ALÉNA, 7 août 2002).

39 Voir Côté, Charles-Emmanuel, “Looking for Legitimate Claims: Scope of NAFTA Chapter 11 and Limitation of Responsibility of Host State” (2011) 12 J World Investment & Trade 321 aux pp 344–49.Google Scholar

40 APIE Canada-Chine, supra note 1, arts 2(2) et 2(3). La note 2 à l’article 2 précise que les gouvernements territoriaux du Canada sont englobés par l’expression “gouvernements provinciaux.”

41 Projet d’articles sur la responsabilité de l’État pour fait internationalement illicite, art 4(1), dans Annuaire de la Commission du droit international, 2001, vol 2, partie 2, Doc NU A/CN.4/SER.A/2001/Add.1 (Part 2) 26 (New York: Nations Unies, 2007).

42 Ibid, art 5.

43 APIE Canada-Chine, supra note 1, arts 14 et 33(1). La convention fiscale de 1986 prime sur l’APIE de 2012 en cas d’incompatibilités entre leurs dispositions.

44 Voir généralement Di Rosa, Paolo, “The Recent Wave of Arbitration against Argentina under Bilateral Investment Treaties: Background and Principal Legal Issues” (2004–05) 38 U Miami Inter-Am L Rev 41.Google Scholar

45 APIE Canada-Chine, supra note 1, arts 14 et 33(7).

46 Ibid, art 1(2) a).

47 Voir Commission du droit international, Projet d’articles sur la protection diplomatique, art 7, Doc off AG NU, 61e sess, supp n° 10, Doc NU A/61/10 (2006); Klein, Pierre, “La protection diplomatique des doubles nationaux: reconsidération des fondements de la règle de la non-responsabilité” (1988) 21 RBDI 184.Google Scholar

48 APIE Canada-Chine, supra note 1, art 16.

49 Ibid, arts 1(4), 35(1). Après cette période la dénonciation est permise, mais l’accord survit à son extinction pour une période de quinze années supplémentaires pour les investissements existants (ibid, arts 35(2) et (3)).

50 Ibid, art 1(22). Cette disposition va plus loin que le droit international général qui limite normalement l’application du traité au territoire national de l’État. Convention de Vienne sur le droit des traités, supra note 36, art 29; Mark Eugene Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties (Leyde: Martinus Nijhoff, 2009) à la p 392 au para 7; Karagiannis, Syméon, “Article 29. Application territoriale des traités” dans Corten, Olivier et Klein, Pierre, dir, Les conventions de Vienne sur le droit des traités (Bruxelles: Bruylant, 2006) à la p 1229 au para 58.Google Scholar

51 APIE Canada-Chine, supra note 1, art 4. La Chine a accepté la position canadienne de limiter le traitement juste et équitable à la protection offerte par la norme minimale de traitement des étrangers de la coutume internationale.

52 Ibid, art 10. Même si la formule Hull de l’indemnisation “prompte, adéquate et effective” n’est pas reprise textuellement, il semble que cela n’affecte pas la portée habituelle de l’indemnisation requise par le droit international de l’investissement. Voir Schill, supra note 32 aux pp 108–9.

53 Ibid, art 11. La clause ne vise toutefois pas expressément les catastrophes naturelles.

54 Ibid, art 9. Voir Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce, Annexe 1A de l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, 15 avril 1994, 1867 RTNU 165 (entrée en vigueur: 1er janvier 1995). Voir généralement Julien Chaisse, “The Regulation of Trade Distorting Rest rictions in Foreign Investment Law: An Investigation of China’s TRIMs Compliance” (2012) 3 Eur YB Int’l Econ L 159.

55 APIE Canada-Chine, supra note 1, arts 5 et 8(1). La clause NPF ne couvre pas les avantages octroyés par les APIE antérieurs au 1er janvier 1994, mais cette période ne vise que les APIE de première génération qui ne prévoient pas de clause sur les contraintes d’exploitation. Voir Côté, supra note 31 à la p 281. Il faut également rappeler que la clause de VALÉNA sur les prescriptions de résultats prévoit des droits non seulement en faveur des Parties contractantes mais également de tout État tiers. ALÉNA, supra note 4, arts 1101(1)c) et 1106.

56 APIE Canada-Chine, supra note 1, art 13.

57 Voir Accord sur l’assurance-investissement Canada-Chine, supra note 30, arts 1, 4 et 6; Convention de Vienne sur le droit des traités, supra note 36, art 59.

58 APIE Canada-Chine, supra note 1, arts 17 et 20(1) b).

59 Ibid, art 12 et Annexe B12, au para 1. Cette clause d’antériorité est typique de la pratique conventionnelle chinoise et vise à concilier la tradition de contrôle strict de l’échange de devises avec l’interdiction d’introduire de nouvelles restrictions aux transferts de capitaux. Schill, supra note 32 aux pp 111–12.

60 APIE Canada-Chine, supra note 1, art 12(4).

61 Voir Broomfield, Elizabeth L, “Reconciling IMF Rules and International Investment Agreements: An Innovative Derogation from Capital Controls,” 10 septembre 2012, Columbia FDI Perspectives, n° 78, en ligne: Vale Columbia Center on Sustainable International Investment <http://www.vcc.columbia.edu/content/fdi-perspectives>.Google Scholar

62 APIE Canada-Chine, supra note 1, arts 5 et 8(2) et 8(3). Comme dans les APIE de troisième génération, une clause d’antériorité supplémentaire, ne s’appliquant qu’à la clause NPF, vise les accords internationaux bilatéraux ou multilatéraux antérieurs non pas à l’entrée en vigueur de VAPIE, mais plutôt au 1er janvier 1994. Une réserve prospective supplémentaire s’applique aussi seulement à la clause NPF et vise les accords commerciaux régionaux, les accords sur l’aviation, la pêche ou les affaires maritimes (art 8(1)).

63 Ibid, arts 6 et 8(2) et 8(3).

64 Ibid, arts 7 et 8(2) et 8(3).

65 Voir Schill, supra note 32 à la p 97. Voir généralement Wenhua, Shan, Ballager, Norah, et Zhang, Sherry, “National Treatment for Foreign Investment in China: A Changing Landscape” (2012) 27 ICSID Rev-FILJ 120 Google Scholar; Cai, Lei, “Where Does China Stand: The Evolving National Treatment Standard in BITs?” (2012) 13 J World Investment & Trade 373.CrossRefGoogle Scholar

66 APIE Canada-Chine, supra note 1, art 8(2) a) (i), 8(2) a) (ii), 8(3) et Annexe B8. Les mesures désignées par le Canada dans son accord avec le Pérou sont celles qui le sont habituellement dans les APIE de troisième génération et qui lui permettent de refuser de libéraliser l’investissement dans le secteur des services au-delà de ses engagements à l’OMC, dans les secteurs des télécommunications et du transport maritime, ainsi qu’en ce qui concerne les préférences pour les Autochtones, l’acquisition de terrains bordant l’océan, l’acquisition d’obligations d’épargne publiques ou de bons du trésor, ainsi que les préférences pour les minorités socialement ou économiquement défavorisées. Accord de libre-échange entre le Canada et la République du Pérou, 29 mai 2008, RT Can 2009 n° 15, Annexe II (entrée en vigueur: 1er août 2009). Free Trade Agreement between the Government of the Republic of Peru and the Governement of the People’s Republic of China, 28 avril 2009 (entrée en vigueur: 1er mars 2010). Il existe d’ailleurs une coquille dans VAPIE Canada-Chine puisqu’il indique que l’accord de libre-échange Chine-Pérou a été signé le 28 avril 2008 au lieu de 2009.

67 Loi sur les langues officielles, LRC 1985, c 31 (4e supp), art 10(1).

68 APIE Canada-Chine, supra note 1, arts 33(2), 33(3) et 33(5).

69 Burke-White, William W et von Staden, Andrea, “Investment Protection in Extraordinary Times: The Interpretation and Application of Non-Precluded Measures Provisions in Bilateral Investment Treaties” (2007–08) 48 Virginia J Int’l L 307 aux pp 318–19 et 334.Google Scholar

70 Voir Schill, supra note 32 à la p 110.

71 APIE Canada-Chine, supra note 1, art 18(1).

72 Ibid, art 18(2).

73 Ibid, arts 15 et 19-32. Il faut noter qu’une clause d’arbitrage interétatique existait déjà dans l’Accord sur l’assurance-investissement Canada-Chine, concernant les réclamations pour dommages causés aux investisseurs canadiens en violation de la norme minimale de traitement des étrangers de la coutume internationale: supra note 30, art 6. Cette procédure semble n’avoirjamais été utilisée. L’arbitrage mixte peut se dérouler suivant le réglement d’arbitrage de la CNUDCI, la convention CIRDI, ou le mécanisme supplémentaire du CIRDI.

74 Schill, supra note 32 à la p 91.

75 APIE Canada-Chine, supra note 1, art 21(2) e).

76 Ibid, art 21(2) et Annexe C.21 au para 1.

77 Schill, supra note 32 aux pp 92–93.

78 APIE Canada-Chine, supra note 1, art 21(2) et Annexe C.21 au para 2.

79 Les traités bilatéraux sur l’investissement avec l’Allemagne ou les Pays-Bas, qui sont considérés comme les jalons de la nouvelle pratique conventionnelle de la Chine, ne prévoient pas cette condition. Agreement between the People’s Republic of China and the Federal Republic of Germany on the Encouragement and Reciprocal Protection of Investments, 1er décembre 2003, art 9 et Protocole, au para 6 (entrée en vigueur: 11 novembre 2005); Agreement on the Encouragement and Reciprocal Protection of Investments between the Government of the People’s Republic of China and the Government of the Kingdom of the Netherlands, 26 novembre 2001, art 10 et Protocole (entrée en vigueur: 1er août 2004).

80 L’expression “super appel” est empruntée à Thomas Wälde qui l’a utilisée pour décrire le droit à l’arbitrage fondé sur le Traité sur la Charte de l’énergie après avoir soumis un litige aux tribunaux nationaux sans succès. Wälde, Thomas W, “International Investment under the Energy Charter Treaty: Legal, Negotiating and Policy Implications for International Investors within Western and Commonwealth of Independant States/Eastern European Countries” (1995) 29 J World Trade 5 aux pp 5758.Google Scholar Voir Traité sur la Charte de l’énergie, 17 décembre 1994, 33 ILM 382, art 26(2) (entrée en vigueur: 16 avril 1998).

81 La question connexe de l’applicabilité de la règle de l’épuisement des recours internes aux réclamations contre des mesures judiciaires a été examinée par les tribunaux arbitraux en ce qui concerne le chapitre 11 de V ALÉNA. Voir Lowen Group c États-Unis, Sentence, CIRDI Aff n° ARB(AF)/98/3, 42 ILM 811, au para 164 (Chapitre 11 ALÉNA, 26 juin 2003); Côté, Charles-Emmanuel, La participation des personnes privées au règlement des différends internationaux économiques: l’élargissement du droit de porter plainte à l’OMC (Bruxelles: Bruylant, 2007) aux pp 275–79.Google Scholar

82 APIE Canada-Chine, supra note 1, art 23. Dans l’affaire Ethyl Corporation c Canada, le tribunal arbitral s’était reconnu compétent malgré l’inobservance de plusieurs conditions préalables à l’arbitrage par l’investisseur étranger. Ethyl Corporation c Canada, Sentence sur la compétence, 38 ILM 708 (Chapitre 11 ALÉNA, 24 juin 1998); Côté, supra note 81 aux pp 266–70.

83 APIE Canada-Chine, supra note 1, art 30(1).

84 Convention de Vienne sur le droit des traités, supra note 36, art 27.

85 Voir Ibid, art 31(4).

86 APIE Canada-Chine, supra note 1, arts 28(1) et 28(2).

87 Ibid, art 29.

88 Voir Renvoi relatif au plateau continental de Terre-Neuve, [1984] 1 RCS 86; Reference re Mineral and Other Natural Resources of the Continental Shelf (1983), 145 DLR (3d) 9 (CA TNL).

89 Loi de mise en œuvre de l’Accord atlantique Canada—Terre-neuve, LC 1987, c 3; Canada-Newfoundland and Labrador Atlantic Accord Implementation Newfoundland and Labrador Act, RSNL 1990 c C-2. Voir généralement Taylor, Angus et Dickey, Jim, “Regulatory Regime: Canada-Newfoundland/Nova Scotia Offshore Petroleum Board Issues” (2001) 24 Dalhousie LJ 51 Google Scholar; MacDonald, CP et Thompson, RSG, “The Atlantic Accord: The Politics of Compromise” (1985) 24 Alta L Rev 61.Google Scholar

90 Mobil Investments Canada est une personne morale de droit américain, filiale de Exxon Mobil Corporation, elle-même personne morale de droit américain. Murphy Oil Corporation est également une personne morale de droit américain. Le champ pétrolifère Hibernia est développé par une personne morale de droit canadien, Hibernia Management and Development Company, dont Mobil Investments Canada est l’actionnaire principal avec 33,125 % des parts, alors que Murphy Oil Corporation en détient 6,5 %. Le champ pétrolifère Terra Nova est développé par une co-entreprise non incorporée, Terra Nova Oil Development Project, dont la majorité des parts appartient à la personne morale de droit canadien Suncor, alors que Mobil Investments Canada détient 22 % des parts et Murphy Oil Corporation 12 %. Mobil Investments, Sentence, supra note 2 au paras 3–4.

91 Ibid au paras 48–49 et 62–63.

92 Ibid au paras 90–91.

93 Voir Hibernia Management and Development Company v Canada-Newfoundland and Labrador Offshoore Petroleum Board, 2008 NLCA 46, 297 DLR (4th) 65 (CA TNL) (demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême du Canada rejetée le 19 février 2009).

94 Mobil Investments, Sentence, supra note 2 au paras 12 et 18. Dans une autre ordonnance, le tribunal arbitral a constaté l’accord des parties sur l’exclusivité de la compétence de la Cour supérieure d’Ontario sur l’arbitrage. Le tribunal arbitral est composé du Belge Hans Van Houtte, qui le préside, de l’Américaine Merit E Janow et du Franco-Britannique Philippe Sands.

95 Loncle, Jean-Marc et Philibert-Pollez, Damien, “Les clauses de stabilisation dans les contrats d’investissement” (2009) RDAI 267 à la p 268.Google Scholar Voir généralement Weil, Prosper, “Les clauses de stabilisation ou d’intangibilité insérées dans les accords de développement économique” dans Écrits de droit international (Paris: Presses universitaires de France, 2000) 331 Google Scholar; Emeka, J Nna, “Anchoring Stabilization Clauses in International Petroleum Contracts” (2008) 42 Int’l Law 1317.Google Scholar

96 Voir par ex Traité sur la charte de l’énergie, supra note 80, art 10(1).

97 Sentence, CIRDI Aff. n° ARB(AF)/00/3 (Chapitre 11 ALÉNA, 30 avril 2004).

98 Sentence (Chapitre 11 ALÉNA, 26 janvier 2006).

99 Sentence (Chapitre 11 ALÉNA, 8 juin 2009).

100 Sentence, CIRDI Aff. n° ARB(AF)/04/2 (Chapitre 11 ALÉNA, 18 septembre 2009).

101 Mobil Investments, Sentence, supra note 2 au para 152.

102 Ibid.

103 Ibid 153.

104 Certaines sentences arbitrales rendues sur la base de traités dont la clause TJE n’est pas limitée à la norme coutumière ont retenu une acception extrêmement large du TJE, qui joue alors le rôle d’une véritable clause de stabilisation puisque les investisseurs étrangers seraient généralement en droit de s’attendre à ce que le cadre réglementaire les régissant ne change pas. CNUCED, Fair and Equitable Treatment. UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II. A Sequel (New York: Nations Unies, 2012) aux pp 64–67. Voir surtout Tecmed c Mexique, Sentence, CIRDI Aff. ARB (AF)/00/2, au para 154 (TBI Espagne-Mexique, 29 mai 2003).

105 Mobil Investments, Sentence, supra note 2 au para 156.

106 Ibid au para 171.

107 Ibid au para 216.

108 Ibid aux paras 219, 224, et 245.

109 Ibid aux paras 228–29 et 231.

110 Ibid au para 232.

111 Ibid aux paras 234, 237–38, et 242.

112 Ibid aux paras 249, 255; Mobil Investments, Opinion dissidente, supra note 2 au para 4.

113 ALÉNA, supra note 4, art 1108(1) et Annexe I, I-C-25.

114 Mobil Investments, Sentence, supra note 2 au para 254; Mobil Investments Canada, Opinion dissidente, supra note 2 au para 30.

115 ALÉNA, supra note 4, Annexe I, au para 2(d) (ii) [soulignés de l’auteur].

116 Mobil Investments, Sentence, supra note 2 au para 343.

117 Ibid aux paras 350 et 356.

118 Ibid au para 355.

119 Ibid aux paras 397-404 et 409. La comparaison est surprenante entre cette constatation de la majorité et la constatation unanime du tribunal arbitral voulant que les décisions de l’Office qui ont approuvé les plans de retombées économiques ne suffisent pas à établir des attentes légitimes de stabilisation du cadre réglementaire (ibid au para 166). La majorité ne s’explique pas sur cette contradiction apparente dans son raisonnement.

120 Mobil Investments, Opinion dissidente, supra note 2 aux paras 30–33.

121 Ibid aux paras 22 et 24.

122 Ibid aux paras 32–33.

123 Ibid aux paras 27–28.

124 Ibid aux paras 15 et 41.

125 Ibid au para 43. Cette constatation de l’arbitre dissident est plus en phase avec la constatation unanime du tribunal arbitral voulant que les décisions d’approbation des plans de retombées économiques ne suffisent pas à établir des attentes légitimes de stabilisation du cadre réglementaire. Mobil Investments Canada, Sentence, supra note 2 au para 166.

126 Mobil Investments, Sentence, ibid aux paras 429, 470, 472–73.

127 Ibid au para 489.

128 Ibid au para 478.

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