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The ICJ, Advisory Opinions, and the Judicial Function: Between Adjudication and Consultation

Published online by Cambridge University Press:  09 March 2016

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Summary

Legal commentators have not always considered advisory opinions as a legitimate judicial function. Under both national and international law, it is often considered that only ripe controversies can be legitimately decided by a court of law. Under international law, advisory opinions are also criticized for undermining sovereignty when consent is not obtained from all states affected by the matter. By examining the International Court of Justice’s (ICJ) advisory opinions in light of comparative law, the author argues that this criticism underestimates the evolution of the judicial function, as much in international as in national law. The advisory opinion is a mode of social ordering that stands somewhere between consultation and adjudication. The advisory opinion not only adopts most of adjudication’s characteristics but abo has the added flexibility of consultation because it can consider a wider spectrum of opinions than can adversary procedures. The ICJ’s advisory opinions can almost be assimilated to adjudication. Considering that they have also greatly contributed to the development of international law, the ICJ’s advisory opinions remain an integral and legitimate part of the court’s judicial function.

Sommaire

Sommaire

En droit interne comme en droit international, on considère souvent que la seule fonction légitime du pouvoir judiciaire serait de se prononcer sur des différends nés et réels. Ainsi, l’avis consultatif a toujours été considéré comme une fonction suspecte pour un tribunal. En droit international, l’avis consultatif irrite aussi parce qu’il porterait atteinte à la souveraineté de l’État qui n’y a pas consenti et dont les droits pourraient être affectés par celui-ci dans le futur. En examinant en particulier les avis consultatifs de la CIJ au regard du droit comparé, l’auteur estime que ces critiques font fi de la constante évolution du rôle du juge et de la fonction judiciaire en droit interne comme en droit international. L’avis consultatif est un mode d’ordonnancement social qui se situe entre la décision judiciaire et la consultation. L’avis adopte la plupart des caractéristiques de la décision judiciaire mais possède aussi la flexibilité de la consultation, permettant ainsi de considérer un plus grand éventail d’opinions que la procédure contradictoire. Les avis consultatifs de la CIJ sont presque assimilables à la décision judiciaire. Considérant au surplus leur contribution au développement du droit international, ih demeurent une partie intégrante et légitime de la fonction judiciaire de la Cour.

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Copyright © The Canadian Council on International Law / Conseil Canadien de Droit International, representing the Board of Editors, Canadian Yearbook of International Law / Comité de Rédaction, Annuaire Canadien de Droit International 2005

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References

1 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif du 9 juillet 2004 (Conséquences juridiques de l’édification d’un mur), en ligne: <http://www.icj-cij.org>.

2 “Sharon orders Israeli barrier construction continued,” CNN, 11 juillet 2004, en ligne: <http://www.cnn.com/2O04/WORLD/meast/07/11/israel.barrier/>.

3 C’est aux Etats-Unis, en 1793, que s’est posé pour la première fois la question de la compatibilité des avis consultatifs avec la fonction judiciaire. Voir généralement Stewart Jay, Most humble servants: the advisory role of early judges, New Haven, Conn., Yale University Press, 1997.

4 Voir Statut de la Carélie orientale, avis consultatif, CPJI série Β (n° 5) à la p. 27 (Affaire de la Carélie): aucun État n’est tenu “de soumettre ses différents avec les autres Etats, soit à la médiation, soit à l’arbitrage, soit enfin à n’importe quel procédé de solution pacifique sans son consentement.”

5 Hudson, Manley O., “Les avis consultatifs de la Cour Permanente de Justice Internationale” (1925), 8 RCADI 341 Google Scholar (Hudson, “Les avis consultatifs”). Voir aussi, Hudson, Manley O., “Advisory Opinions of National and International Courts” (1924), 37 Harv.L.Rev. 970 Google Scholar (Hudson, “Advisory Opinions”); Keith, Kenneth James, The Extent of the Advisory Jurisdiction of the International Court of Justice, Leyden, A.W. Sijthoff, 1971 aux pp. 1618 Google Scholar; Pratap, Dharma, The Advisory jurisdiction of the International Court, Oxford, Clarendon Press, 1972 aux pp. 263–67.Google Scholar

6 Hudson, “Advisory Opinions,” supra note 5.

7 Requête pour avis consultatif sur les décrets de nationalité promulgués en Tunisie et au Maroc (zone française) le 8 novembre 1921, avis consultatif, CPJI série Β (n° 4) qui opposait la France et la Grande-Bretagne, à savoir si le conflit entre les deux Etats relevait, aux yeux du droit international, d’une question considérée comme relevant purement d’une question interne, selon les allégations françaises. Après une procédure à peu près similaire à un litige contentieux, la France a accepté le jugement qui réfutait ses thèses et a conclu un accord avec la Grande-Bretagne pour soumettre le litige à l’arbitrage. Les deux États ont conclu un accord avant que les procédures arbitrales ne soient engagées. Voir aussi Hudson, “Advisory Opinions,” supra note 5 aux pp. 994–95.

8 Hudson, ibid.

9 de Visscher, Charles, “Les avis consultatifs de la Cour internationale de justice” (1929), RCADI 1 (de Visscher, “Les avis consultatifs”)Google Scholar; Grieg, D. W., “The Advisory Jurisdiction of the ICJ and the Settlement of Disputes between States” (1966), 15 ICLQ 332.Google Scholar

10 Voir les propos de Elihu Root et John Bassett Moore cités au début de la section suivante, infra notes 19 et 20.

11 Charte des Nations Unies, art. 96 (Charte).

12 Sur l’idée que le droit international constitue un meilleur reflet de ce qu’est le droit que le droit interne, voir Lon L. Fuller, “A Reply to Critics” dans rev. ed., New Haven, Conn., Yale University Press, 1969 aux pp. 232–36.

13 Voir Macdonald, RA., “Normativité, pluralisme et sociétés démocratiques avancées: l’hypothèse du pluralisme pour penser le droit,” dans Younès, Carole et Roy, Etienne Le (dir.), Médiation et diversité culturelle: pour quelle société?, Paris, Karthala, 2002 à la p. 21.Google Scholar

14 Sud-Ouest africain, deuxième phase, arrêt 18 juillet 1966, [1966] Rec. CIJ 3. Le professeur Bowett a aussi parlé “d’aberration.”

15 Conséquences juridiques pour les états de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, avis consultatif 21 juin 1971, [1971] CIJ Rec. 16 à la p. 49 (Conséquences juridiques pour les états).

16 Voir Jean Salmon, “L’autorité des prononcés de la Cour internationale de Justice, Travaux du Centre national de recherches de logique, Arguments d’autorité et arguments de raison en droit, Bruxelles, Éd. Nemesis, 1988 à la p. 21 (Salmon, “L’autorité des prononcés”).

17 Charles de Visscher, Aspects récents du droit procédural de la Cour internationale de Justice, Paris, Pedone, 1966 à la p. 195 (de Visscher, Aspects récents): “Tout comme les arrêts, les avis consultatifs contribuent à la formation d’un corps de jurisprudence homogène; la Cour y puise librement; elle fait référence à ses avis tout comme à ses arrêts, utlisant les uns comme les autres dans ses rédactions.”

18 Le Statut de la Cour était muet sur la fonction consultative de la Cour. Elle tirait cette fonction de l’article 14 du Pacte jusqu’à ce que le Statut soit révisé en 1929: “Le Conseil est chargé de préparer un projet de Cour permanente de justice internationale et de le soumettre aux Membres de la Société. Cette Cour connaîtra de tous différends d’un caractère international que les Parties lui soumettront. Elle donnera aussi des avis consultatifs sur tout différend ou tout point, dont la saisira le Conseil ou l’Assemblée.”

19 Moore, John Bassett, “Organisation of the Permanent Court of International Justice” (1922), 22 Colum. L.Rev. 507.CrossRefGoogle Scholar

20 Le représentant américain Elihu Root au Comité des juristes durant les réunions préparatoires sur la rédaction du Statut de la CPJI: Minutes of the Advisory Committee of Jurists (1920), aux pp. 584–85, cité dans Keith, supra note 5 à la p. 16.

21 Ibid.

22 Voir généralement Fuller, Lon L., The Principles of Social Order: Selected Essays of Lon L. Fuller, Portland, Or., Hart, 2001 Google Scholar; et Hart, Henry M. et Sacks, Albert M., The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law, nouvelle édition préparée par Eskridge, William N. Jr., et Frickey, Philip P., Westbury, N.Y., Foundation Press, 1994.Google Scholar

23 Voir Macdonald, Roderick A., “Legislation and Governance” dans Witteveen, Willem J. et van der Burg, Wibren, dir., Rediscovering Fuller: Essays on Implicit Law and Institutional Design, University of Amsterdam Press, Amsterdam, 1999 à la p. 279 Google Scholar; Macdonald, Roderick A. et Savoie, Pierre-Olivier, “Une phénoménologie des modes alternatifs de résolution des conflits: résultat, processus et symbo-lisme” dans Eberhardt, Christoph, dir., Liber Amicorum Étienne Le Roy, Paris, Karthala (à paraître, 2005).Google Scholar

24 Glenn, H. Patrick, Legal Traditions of the World, Oxford, Oxford University Press, 2000 aux pp. 118–19.Google Scholar

25 Ibid. aux pp. 206–10.

26 Jolowicz, J. A., “On the Nature and Purpose of Civil Procedural Law” dans On Civil Procedure, Cambridge, Cambridge University Press, 2000 aux pp. 5980.CrossRefGoogle Scholar

27 Une littérature plus qu’abondante existe sur l’accès à la justice en droit interne, mais on peut aussi noter certains efforts de la CIJ pour accélérer sa procédure, par exemple dans la réforme de son Règlement.

28 Maryland Casualty Co. c. Pacific Coal & Oil Co., 312 U.S. 271 (1941).

29 L’incompétence d’un tribunal arbitral pour cause que la tâche demandée était l’interprétation théorique d’un traité et non le règlement d’un différend est la conclusion à laquelle en est arrivée la Commission de conciliation italo-britan-nique établie par le traité de paix de 1947 entre les deux États: Cases of Dual Nationality (1954) 14 R.S.A. 27 à la p. 34. A propos du fait que cette position est une vue anachronique de la fonction judiciaire, voir Fuller, Lon L., The Anatomy of Law, New York, Praeger, 1968 aux pp. 133–74.Google Scholar

30 En droit international, un des plus grands défenseurs de ce rôle de développement du droit international par le juge fut certainement Hersch Lauterpacht. Voir Fitzmaurice, Gérald, “Hersch Lauterpacht — The Scholar as Judge. Part I” (1961), 37 B.Y.B.I.L. 1 aux pp. 1423 Google Scholar et aussi l’opinion individuelle du juge Lauterpacht dans Procédure de vote applicable aux questions touchant les rapports et pétitions relatifs au territoire du sud-ouest africain, avis consultatif, [1955] Ree. CIJ 67 à la p. 91.

31 Voir, par exemple, Demande de réformation du jugement n° 158 du Tribunal Administratif des Nations Unies, avis consultatif, [1973] Rec. CIJ 166 à la p. 179, par. 34 (Demande de réformation du jugement n° 158).

32 Ibid. à la p. 209, par. 92; voir aussi Demande de réformation du jugement n° 273 du Tribunal Administratif des Nations Unies, [1982] Rec. CIJ 325 aux pp. 338–40, par. 29–32 (Demande de réformation du jugement n° 273).

33 Par exemple, les avocats généraux de la CJCE possèdent les mêmes immunités que les juges. Protocole sur le statut de la Cour de justice, tel que modifié le 19 avril 2004 (JO L 132 du 29.4.2004, pp. 1 et 5, etJO L 194 du 2.6.2004, p. 3 — rectificatif), art. 8.

34 Traité instituant la Communauté européenne, art. 222 (ex-art. 166): “L’avocat général a pour rôle de présenter publiquement, en toute impartialité et en toute indépendance, des conclusions motivées sur les affaires qui, conformément au statut de la Cour de justice, requièrent son intervention.”

35 Voir Rainaud, Nicolas, Le commissaire du gouvernement près le Conseil d’État, Paris, LGDJ, 1996.Google Scholar

36 Voir Florence Benoît-Rohmer, “Le commissaire du gouvernement auprès du Conseil d’État, l’avocat général auprès de la Cour de justice des Communautés européennes et le droit à un procès équitable: Observations sous l’arrêt Kress c. France rendu parla Cour européenne des droits de l’homme le 7 juin 2001 (req. n° 39594/98)” (2001) 37 RTD eur. 727. A partir de 1991, la CEDH a commencé à trouver incompatibles avec le droit au procès équitable, garanti par l’art. 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, les fonctions d’avocats généraux dans certaines juridictions comme la Cour de cassation belge, la Cour suprême du Portugal, la Hof van Cassatie néerlandaise et la Cour de cassation française. Les deux principes en cause étaient l’égalité des armes et celui du contradictoire, puisque l’avocat général prend position, même si de manière “impartiale,” et certaines pièces peuvent être soumises à la Cour sans qu’elles ne puissent être discutées par les parties. Dans son arrêt Kress, la CEDH trouve qu’il n’y a pas d’atteinte au principe de l’égalité des armes puisqu’il existe des moyens de répondre aux conclusions du commissaire du gouvernement du Conseil d’état, par exemple par une note au tribunual. Cependant, la participation du commissaire au délibéré est considérée comme incompatible avec le droit à un procès équitable. La CEDH, dans cet arrêt, a donc reculé devant l’uniformisation de l’organisation judiciaire en ne détruisant pas complètement une institution qui a eu, selon Florence Benoît-Rohmer, “une influence certaine sur la formation de la jurisprudence administrative” parce que les “conclusions [des commissaires du gouvernement] sont bien souvent à Forgine de grandes innovations jurisprudentielles.”

37 Voir Macdonald et Savoie, “Phénoménologie des modes alternatifs de résolution des conflits,” supra note 23.

38 Peckham, Robert F., “The Federal Judge as a Case Manager: The New Role in Guiding a Case from Filing to Disposition” (1981), 68 Cal.L.Rev. 770 Google Scholar; – “AJudicial response to the Cost of Litigation: Case Management, Two-Stage Discovery Planning and Alternative Dispute Resolution” (1985), 37 Rutgers L.Rev. 253; Judith Resnik,”ManagerialJudges” (1982), 96 Harv.L.Rev. 96 374; Elliot, D., “Managerial Judging and the Evolution of Procedure” (1986), 56 U.Chi.L.Rev. 366 Google Scholar; Australian Law Reform Commission, “Issues in Case Management,” dans Review of the Federal Justice System (Discussion Paper 62), Sydney, Australian Law Reform Commission, 1999.

39 Un exemple du rôle de la Cour comme gestionnaire est son encadrement de la visite sur le site du barrage Gabcikovo-Nagymaros en 1997 durant le litige entre la Slovakie et la Hongrie. Pour une description détaillée des négociations et du rôle de médiateur de la Cour dans la visite, voir Peter Tomka et Wordsworth, Samuel S., “The First Site Visit of the International Court of Justice in Fulfilment of Its Judicial Function” (1998), 92 AJIL 133.Google Scholar

40 Voir Glazer, Nathan, “The Judiciary and Social Policy” dans Theberge, L., dir., The Judiciary in a Democratic Society, Lexington, MA, Lexington Books, 1979 à la p. 67 Google Scholar; Ost, François, “Juge-pacificateur, juge-arbitre, juge-entraîneur. Trois modèles de justice” dans Gérard, Philippe, Ost, François et van de Kerchove, Michel, dir., Fonction de juger et pouvoir judiciaire, Bruxelles, Facultés universitaires Saint-Louis, 1983, 1 aux pp. 47 et s.Google Scholar

41 Voir généralement Bok, Derek C., “A Flawed System of Law Practice and Training” (1983), 33 J. Legal Ed. 570 Google Scholar et Jarosson, Charles, “Les modes alternatifs de règlement des conflits: présentation générale,” [1997] RIDC 325.Google Scholar

42 Voir, par exemple, Otis, Louise, “La justice conciliationnelle: l’envers du lent droit” (2001), 3(2) Éthique publique 63.Google Scholar

43 Comme le comité de révision des demandes de réformation de jugement des tribunaux administratif de l’ONU.

44 Abel, Richard L., “The Contradictions of Informai Justice” dans Abel, Richard L., dir., The Politics of Informal Justice, vol. 1, New York, Academic Press, 1982, 267 Google Scholar; Fiss, Owen M., “Against Settlement” (1984), 93 Yale L.J. 1073 Google Scholar; “Out of Eden” (1985), 94 Yale L.J. 1669; Bailey, M. J., “Unpacking the ‘Rational Alternative’: A Critical Review of Family Mediation Movement Claims” (1989), 8 Can.J. Fam.L. 61 Google Scholar; Bryan, P. E., “Killing Us Softly: Divorce Mediation and the Politics of Power” (1992), 40 Buffalo L.Rev. 441 Google Scholar; Edwards, Harry T., “Alternative Dispute Resolution: Panacea or Anathema” (1986), 99 Harv.L.Rev. 668 Google Scholar; Nader, Laura, “Controlling Processes in the Practice of Law: Hierarchy and Pacification in the Movement to Re-Form Dispute Ideology” (1993), 9 Ohio St.J.Disp.Res. 1.Google Scholar

45 Galanter, Marc, “Why the ‘Haves’ Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change” (1974), 9 L. & Soc.Rev. 95.CrossRefGoogle Scholar

46 En ce qui concerne le rôle des tribunaux administratifs vis-à-vis celui des cours supérieures au Canada, voir MacMillan Bloedel c. Simpson, [1995] 4 R.C.S. 725 (dissidence de L’Heureux-Dubé, McLachlin, Major et Iaccobucci).

47 Hambro, Edvard, “The Authority of the Advisory Opinions of the International Court of Justice” (1954), 3 ICLQ 2 aux pp. 2223 Google Scholar; Grieg, supra note 9; Pomerance, Michla, “The Advisory Role of the International Court of Justice and Its ‘Judicial’ Character: Past and Future Prisms” dans Muller, A. S., Raie, D. et Thuranszky, J. M., dir., The International Court of fustice: Its Future Role After Fifty Years, The Hague, Martinus Nijhoff, 1997 à la p. 271.Google Scholar

48 Revet, Thierry, “Rapport introductif” dans Revet, Thierry, dir., L’inflation des avis en droit, Paris, Economica, 1998, 1 aux pp. 34.Google Scholar

49 Glenn, supra note 24 aux pp. 90–91.

50 Deut. 17:9: “Si tu as à juger un cas qui te dépasse, affaire de meurtre, contestation ou voie de fait, un litige quelconque dans ta ville, tu partiras et tu monteras au lieu choisi par Yahvé ton Dieu, tu iras trouver les prêtres lévites et le juge alors en fonction. Ils feront enquête et ils te feront connaître la sentence.” On a donc là une articulation ancienne des avis consultatifs obligatoires.

51 M. Elon, Jewish Law: History, Sources, Principles, vol. III, trad. Β. Auerbach et M. Sykes, Philadelphie/Jérusalem, The Jewish Publication Society, 5754/1994 à la p. 1458.

52 Pour une excellente analyse de cette pratique et du refus américain de suivre ce précédent, voir Jay, supra note 3.

53 Ibid.

54 Ibid.

55 Voir Hudson, “Avis consultatifs,” supra note 5 aux pp. 393–96. Intrinsèquement, ces avis n’étaient pas de nature publique, même si parfois ils étaient rendus disponibles en raison de leur intérêt public, notamment par le Foreign Office dans le cas de l’avis sur la délimitation de la frontière maritime entre l’Irlande et la Grande-Bretagne en 1925.

56 Jay, supra note 3. Voir le dernier chapitre.

57 Letter from the Justices of the Supreme Court to President George Washington, Philadelphie, 8 août 1793, reproduite dans ibid. aux pp. 179–80.

58 Muskrat v. United States, 219 U.S.346 (1910); Allen v. Wright, 468 U.S. 737 à la p. 750 (1984).

59 Frankfurter, Felix, “A Note on Advisory Opinions” (1924), 37 Harv.L.Rev. 1002 Google Scholar; Note, “Advisory Opinions on the Constitutionality of Statutes” (1956), 69 Harv.L.Rev. 1302; Tribe, Lawrence, American Constitutional Law, 2ed., Mineóla, N.Y., Foundation Press, 1988 aux pp. 7377.Google Scholar

60 Jay, supra note 3 aux pp. 113–48.

61 Voir généralement ibid.

62 Ibid. aux pp. 122–23.

63 Letter from the Justices of the Supreme Court, supra note 57.

64 Hudson, “Avis consultatifs,” supra note 5; Hudson, “Advisory Opinions,” supra note 5; Note, “Advisory Opinions on the Constitutionality of Statutes” (1956), 69 Harv.L.Rev. 1302 à la p. 1313; Edsall, “The Advisory Opinion in North Carolina” (1949), 27 N.C.L.Rev. 297; Field, “The Advisory Opinion – An Analysis” (1949), 24 Ind.L.J. 203; Clovis & Updegraff, “Advisory Opinions” (1928), 13 Iowa L.Rev. 188; Note, “Judicial Determinations in Nonadversary Proceedings” (1959), 72 Harv.L.Rev. 723; Hugo Dubuque, “The Duty of Judges as Constitutional Advisers” 24 Am.L.Rev. 369; F.W. Grinnell, “Duty of the Court to Give Advisory Opinions” 2 Mass.L.Q. 542.

65 Hudson, “Avis consultatifs,” supra note 5 aux pp. 393 et s.; Hudson, M. O., “The Second Year of the Permanent Court of International Justice” (1924), 18 AJIL 1 aux pp. 2529.CrossRefGoogle Scholar

66 Keith, supra note 5 à la p. 16, n. 18.

67 Constitution française, art. 61(1). Voir Bernard Mathieu et Verpeaux, Michel, Droit constitutionnel, Paris, Presses universitaires de France, 2004 aux pp. 593 et s.Google Scholar; Hamon, Francis et Troper, Michel, Droit constitutionnel, 28ed., Paris, LGDJ aux pp. 759 et s.Google Scholar

68 Constitution française, art. 61(2).

69 Ibid. art. 54.

70 Revet, supra note 48 aux pp. 142 et 173. Selon les articles 14–16 de la loi du 10/ 03/1927, le ministère public peut demander à la chambre’d’accusation de la cour d’appel un avis concernant l’extradition. En cas d’avis défavorable à l’extradition, le gouvernement est lié. En cas d’avis favorable, le gouvernement ne l’est pas.

71 Re Judiciary and Navigation Act (1921), 29 C.L.R. 257.

72 Schermers, H. G. et Waelbroeck, Denis, Judicial Protection in the European Communities, 4ed., Deventer, Kluwer, 1976 au par. 661 Google Scholar; Kovar, Robert, “La compétence consultative de la Cour de justice et la procédure de conclusion des accords internationaux par la communauté économique européenne” dans Mélanges offerts à Paul Reuter: Le droit international: unité et diversité, Paris, Pedone, 1981, 357.Google Scholar

73 Gouriet v. Union of Post Office Workers, 3 W.L.R., [1977] 300,332 (H.L. 1977) (CA.).

74 Loi pour l’amélioration de l’administration de la Justice dans le Privy Council de Sa Majesté, William IV, c. 41, art. IV (1833).

75 Convention américaine relative aux des droits de l’homme, 22 novembre 1969, entrée en vigueur le 18 juillet 1978, R.T. O.E.A., n° 36, 1, art. 64: “1. Les États membres de l’Organisation pourront consulter la Cour à propos de l’interprétation de la présente Convention ou de tout autre traité concernant la protection des droits de l’homme dans les États américains. De même les organes énumérés au Chapitre X de la Charte de l’Organisation des États Américains, réformée par le Protocole de Buenos Aires, pourront consulter la Cour au sujet de questions relevant de leur compétence particulière. 2. Sur la demande de tout État membre de l’Organisation, la Cour pourra émettre un avis sur la compatibilité de l’une quelconque des lois dudit État avec les instruments internationaux précités.” Voir Pasqualucci, Jo M., The Practice and Procedure of the Inter-American Court of Human Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2003 CrossRefGoogle Scholar, en particulier la partie I, “The Advisory Jurisdiction of the Inter-American Court” aux pp. 27–80 (Pasqualucci, The Practice and Procedure of the Inter-American Court).

76 Convention des Nations Unies de 1982 sur le droit de la mer, 10 octobre 1982, 31 I.L.M. 1261, art. 181: “La Chambre pour le règlement des différends relatifs aux fonds marins donne des avis consultatifs, à la demande de l’Assemblée ou du Conseil, sur les questions juridiques qui se posent dans le cadre de leur activité. Ces avis sont donnés dans les plus brefs délais.” Celle-ci n’a encore jamais rendu d’avis consultatif.

77 Convention européenne des droits de l’homme, 4 novembre 1950, 213 R.T.N.U. 222, art. 47: “(i)La Cour peut, à la demande du Comité des Ministres, donner des avis consultatifs sur des questions juridiques concernant l’interprétation de la Convention et de ses Protocoles. (2) Ces avis ne peuvent porter ni sur les questions ayant trait au contenu ou à l’étendue des droits et libertés définis au titre I de la Convention et dans les Protocoles ni sur les autres questions dont la Cour ou le Comité des Ministres pourraient avoir à connaître par suite de l’introduction d’un recours prévu par la Convention. (3) La décision du Comité des Ministres de demander un avis à la Cour est prise par un vote à la majorité des représentants ayant le droit de siéger au Comité.” Voir Drzemczewski, Andrew, “Advisory Jurisdiction of the European Human Rights Court: A Procedure Worth Retaining?” dans The Modern World of Human Rights: Essays in Honour of Thomas Buergenthal, San José, Costa Rica, Inter-American Institute of Human Rights, 1996, 493 à la p. 493.Google Scholar

78 Voir Schermers et Waelbroeck, supra note 72; Kovar, supra note 72; Kheitmi, Rachid, “La fonction consultative de la Cour de Justice des Communautés Européennes” (1967), 3 R.T. dr. Eur. 553.Google Scholar

79 Protocole de la Cour de Justice de l’Union Africaine, Maputo, 10–12 juillet, 2003 (non en vigueur), en ligne: <http://www.africa-union.org>, art. 44(1): “La Cour peut donner un avis consultatif sur toute question juridique, à la demande de la Conférence, du Parlement, du Conseil exécutif, du Conseil de Paix et de Sécurité, du Conseil économique, social et culturel (ECOSOCC), des institutions financières ou de tout autre organe de l’Union autorisé par la Conférence.”

80 Certaines propositions ont été faites à l’effet de permettre au secrétaire-général de pouvoir demander des avis. Voir Schwebel, Stephen, “Authorizing the Secretary-General of the United Nations to request Advisory Opinions of the International Court of Justice” (1984), 78 AJIL 869 Google Scholar. L’American Bar Association s’est aussi prononcé en faveur d’une fonction consultative élargie où la CIJ recevrait des demandes des cours suprêmes nationales concenrnant le droit international: American Bar Association, Summary of the House of Delegates, 1982 Midyear Meeting 12 (Chicago, 1982), tel que cité dans Sohn, Louis B., “Broadening the Advisory Jurisdiction of the International Court ofjustice77 (1983), AJIL 124 à la ρ. 126Google Scholar. Depuis que le niveau d’occupation de la Cour a repris de la vigueur, ces demandes se font beaucoup moins audibles: Crawford, James, “The International Court of Justice, Judicial Administration and the Rule of Law” dans Gardner, J. R et Wickeremasinghe, Chanaka et al., The International Court of Justice: Process, Practice and Procedure, London, British Institute of International and Comparative Law, 1997, 112 à la p. 113.Google Scholar

81 Charte, art. 96(1).

82 Ibid. art. 96(2).

83 Pacte de la Société des Nations, art. 14.

84 Pasqualucci, , The Practice and Procedure of the Inter-American Court, supra note 75 à la p. 80.Google Scholar

85 Selon le c. VIII de la Charte de l’OEA (et non plus le c. X depuis le Protocole de 1985 de Cartagena de Indias): l’Assemblée générale; la Réunion de consultation des ministres des relations extérieures; les Conseils; le Comité juridique interaméricain; la Commission interaméricaine des droits de l’homme; le Secrétariat général; les conférences spécialisées, et les organismes spécialisés.

86 Montalvo, Andrés E., “Reservations to the American Convention on Human Rights: A New Approach” (2001), 16 Am.U. Int’l L.Rev. 269 à lap. 271 Google Scholar; contra Reports of the Inter-American Commission on Human Rights (Art. 51 American Convention on Human Rights) (1997), Avis consultatif OC-15/97, Inter-Am. Ct. H.R.(Sér. A) n° 15, Opinion de M. le juge Cançado Trindade au par. 37. De plus, on peut noter qu’initialement le projet de la Cour de Justice de l’Union Africaine contenait une disposition (art. 4(1)) permettant à tout organe de l’OUA de demander un avis, ce qui aurait clairement inclus la Cour. Ce projet semble avoir été abandonné. Voir Pasqualucci, supra note 75 à la p. 37, n. 54, mais comparer avec le présent Protocole de la Cour de Justice de l’Union Africaine, supra note 79.

87 Convention européenne des droits de l’Homme, supra note 77, art. 47. Voir Drzemczewski supra note 77.

88 Voir Communiqué de presse du Greffe, “Première décision sur la compétence de la Cour pour rendre un avis consultatif,” 2 juin 2004, en ligne: <http://www.echr.eoe.int/Fr/Press/2004/juin/D%Agcisionsurledemanded’avisconsultatif.htm> Le Comité des ministres du Conseil de l’Europe avait demandé à la Cour de l’éclairer à savoir si la Commission des droits de l’Homme de la Communauté des États Indépendants (formée d’anciennes républiques soviétiques) était “une autre instance internationale d’enquête ou de règlement” au sens de l’art. 35(2) (b) de la Convention européenne des Droits de l’Homme. Une réponse positive aurait rendu irrecevable devant la CEDH les requêtes essentiellement similaires ayant été précédemment examinées par la Commission des droits de l’Homme de la CEI. La Cour s’est trouvée incompétente parce qu’au moins un État signataire de la Convention européenne des droits de l’Homme avait également ratifié la Convention des droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales de la CEI. C’est en raison de la “faiblesse” de la protection des droits de l’homme dans la CEI que la demande avait été faite, avec l’espérance que la CEDH allait exclure la commission de la CEI de la portée de l’art. 35(2)(b).

89 Version consolidée du traité instituant la communauté européenne, Journal officiel n° C 325 du 24 décembre 2002, en ligne: <http://europa.eu.int>, art. 234(1) (ex-art. 177): “La Cour de justice est compétente pour statuer, à titre préjudiciel: a) sur l’interprétation du présent traité; b) sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions de la Communauté et par la BCE; c) sur l’interprétation des statuts des organismes créés par un acte du Conseil, lorsque ces statuts le prévoient.” Voir aussi Paul Craig et Gráinne de Burea, EU Law. Text, Cases, and Materiah, 2ed., Oxford, Oxford University Press, 1998 aux pp. 406 et s.; Steiner, Josephine, Woods, Lorna et Twigg-Flesner, Christian, Textbook on EC Law, 8ed., Oxford, Oxford University Press, 2003 aux pp. 544 et s.Google Scholar

90 Steiner et al, ibid. à la p. 544. Voir aussi Mancini, G. F. et Keeling, D. T., “From CILIFT to ERT: the Constitutional Challenge Facing the European Court” (1991), 11 Y.B.E.L. 1 aux pp. 23 Google Scholar: “In the doctrines of direct effect and supremacy are … the ‘twin pillars of the Community’s legal system,’ the reference procedure laid down in Article 177 [now Article 234] must surely be the keystone in the edifice; without it the roof would collapse and the two pillars would be left as a desolate ruin, evocative of the temple at Cape Sounion — beautiful but not of much practical utility.”

91 Traité instituant la communauté européenne, supra note 89 à l’art. 234(2): “Lorsqu’une telle question est soulevée devant une juridiction d’un des États membres, cette juridiction peut, si elle estime qu’une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de justice de statuer sur cette question.”

92 Ibid. art. 234(3): “Lorsqu’une telle question est soulevée dans une affaire pendante devant une juridiction nationale dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne, cette juridiction est tenue de saisir la Cour de justice.”

93 Agreement between the EFTA States on the Establishment of a Surveillance Authority and a Court of Justice (ESA/Court Agreement) (main part), 2 mai 1992, en ligne: <http://www.eftacourt.lu/esacourtagreement.asp>, art. 34: “The EFTA Court shall have jurisdiction to give advisory opinions on the interpretation of the EEA Agreement. Where such a question is raised before any court or tribunal in an EFTA State, that court or tribunal may, if it considers it necessary to enable it to give judgment, request the EFTA Court to give such an opinion. An EFTA State may in its internal legislation limit the right to request such an advisory opinion to courts and tribunals against whose decisions there is no judicial remedy under national law.”

94 Voir supra note 80.

95 Le renvoi préjudiciel à la CJCE a permis à des personnes de contester indirectement des normes européennes par la voie de l’art. 234 alors que la voie de saisine normale par la voie de l’art. 230 est très difficile. Voir Craig et de Burea, supra note 89 à la p. 407.

96 Loi sur la Cour suprême du Canada, L.R.C. 1985, c. S-26.

97 Ibid. art. 53(2).

98 Par exemple, pour le Québec, voir Loi sur les renvois à la Cour d’appel, L.R.Q., c. R-23, art. 1: “Le Gouvernement peut soumettre à la Cour d’appel, pour audition et examen, toute question quelconque qu’il juge à propos, et, sur ce, la Cour les entend et les examine.”

99 En plus de la Loi sur la Cour suprême, voir aussi celle ayant octroyé la compétence consultative à la Cour suprême du Massachusetts ainsi que les autres états américains mentionnés dans Hudson, “Advisory Opinions,” supra note 5.

100 Voir supra notes 67–70.

101 Constitution française, art. 61(2); Voir Association française des constitution-nalistes, Vingt ans de saisine parlementaire du Conseil constitutionnel, Aix-en-Provence — Paris, Economica — Presses de l’université Aix-Marseille, 1995.

102 Dans sajurisprudence, la Cour a toujours affirmé, quoique avec un peu plus de vigueur depuis 1962, que ce libellé lui octroyait la discrétion de répondre ou non. Voir aussi Sands, Philippe et Klein, Pierre, Bowett ‘s Law of International Institutions, 5ed., Londres, Sweet & Maxwell, 2001 à la p. 364 Google Scholar; Koroma, Abdul G., “Assertion of Jurisdiction by the International Court of Justice” dans Capps, Patrick, Evans, Malcolm and Konstadinidis, Stratos, dir., Asserting Jurisdiction: International and European Legal Perspectives, Oxford, Hart Publishing, 2003, 189 à la p. 198 Google Scholar; Kelsen, Hans, The Law of the United Nations, New York Google Scholar, Frederick A. Praeger/London Institute of World Affairs, 1950 à la ρ 549; Fachiri, A. P., The Permanent Court of International Justice, Oxford/Londres, 1932 à la p. 80 Google Scholar; Pratap, supra note 5 aux pp. 142 et s.; Grieg, supra note g aux pp. 332–33 et 339; Sibert, M., Traité de droit international public, t. II, Paris, 1951 à la p. 542 Google Scholar; Delbez, L., Les principes généraux du contentieux international, Paris, 1962 à la p. 78.Google Scholar

103 Voir Code civil du Bas-Canada, art. 11: “Le juge ne peut refuser déjuger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi”; et Code Civil Japonais de 1875 (Loi du 8 juin 1875 sur l’administration de la justice et les sources du droit privé, “Décret Dajokwan n° 103 du 8 juin Ville année de Meiji”), art. 3: “Dans les affaires civiles, à défaut de loi écrite, on doit juger selon les coutumes, à défaut de coutumes, par la recherche de la raison et de l’équité.”

104 C’est le cas de toute la jurisprudence consultative de la CIJ. Dans certains cas la Cour examine d’office les questions de compétence et de recevabilité même si elles ne sont pas soulevées par les parties comme dans Applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de l’accord du 26 juin 1Ç47 relatif au siège de l’Organisation des Nations Unies, avis consultatif 26 avril 1988, [1988] CIJ Rec. 12 [Applicabilité de l’obligation d’arbitrage]. En droit national, voir Renvoi sur la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217 (Renvoi sur la sécession).

105 Mosler, Hermann, “Political and Justiciable Legal Disputes: Revival of an Old Controversy?” dans Cheng, Bin et Brown, D. E., dir., Contemporary Problems of International Law: Essays in Honour of Georg Schwarzenberger, 1988 aux pp. 228–29.Google Scholar

106 Note, “Advisory Opinions on the Constitutionality of Statutes” (1956), 69 Harv.L.Rev. 1302 à la p. 1304, n. 11.

107 Au Canada, le gouvernement fédéral a récemment saisi la Cour suprême d’un renvoi sur un projet de loi sur le mariage homosexuel compte tenu du fait que les cours d’appel de plusieurs provinces venaient d’invalider la définition fédérale du mariage qui se limite à l’union entre un homme et une femme. Pour une typologie plus spécifique des différentes utilités de l’avis consultatif devant la Cour suprême du Canada, voir Chevrette, François et Webber, Grégoire Charles N., “L’utilisation de la procédure d’avis consultatif devant la Cour suprême du Canada: Essai de typologie” (2003) 82 R.B. Can. 757.Google Scholar

108 Hogg, Peter, Constitutional Law of Canada, Loose-leaf, ed., Toronto, Carswell, 2003 à la p. 819.Google Scholar

109 Note, “Advisory Opinions on the Constitutionality of Statutes” (1956), 69 Harv.L.Rev. 1302 à la p. 1313.

110 Ibid. à la p. 1305, n. 18.

111 Pasqualucci, Jo M., “Advisory Practice of the Inter-American Court of Human Rights: Contributing to the Evolution of International Human Rights Law” (2002) 38 Stan. Int’l L.J. 241 Google Scholar; Robertson, A. H. et Merrills, J. G., Human Rights in the World, 4ed., Manchester, Manchester University Press, 1996 aux pp. 218–26Google Scholar; Buergenthal, Thomas, “The advisory practice of the Inter-American Court of Human Rights” (1985) 79 AJIL 1 Google Scholar; Drzemczewski, supra note 77; Parker, Mary Caroline, ““Other Treaties”: The Inter-American Court of Human Rights Defines its Jurisdiction” (1983) 33 Am. U. L.Rev. 211.Google Scholar

112 The Effect of Reservations on the Entry into Force of the American Convention on Human Rights (art. 74 et 75) (1986), Avis consultatif OC-7-86, Inter-Am. Ct. H.R. (sér. A), n° 7.

113 The Effect of Reservations on the Entry into Force of the American Convention on Human Rights (1982), Avis consultatif OC-1/82, Inter-Am. Ct. H.R. (sér. A) n° 2 au par. 40.

114 The Word ‘Laws’in Article 30 ofthe Inter-American Convention on Human Rights 1986, Avis consultatif OC-6/86, Inter-Am. Ct. H.R. (sér. A) n° 6 aux par. 27, 32, 38.

ll5 Habeas Corpus in Emergency Situations (art. 27(2), 25(1) et 7(6) American Convention on Human Rights) (1987), Avis consultatif OC-8/87, Inter-Am. Ct. H.R. (sér. A) n° 8 au par. 11.

116 Décision du 25 janvier 1999.

117 Renvoi relatif au projet de loi C-y sur le système de justice pénale pour les adolescents, [2003] J.Q. n° 2850 (C.A.Q.) (Renvoi relatif au projet de loi C-7).

118 Ibid. aux par. 99-100: au vu des “droits fondamentaux souverains” des Etats, “tant les travaux préliminaires à la rédaction, signature et ratification d’une convention internationale que les analyses subséquentes de l’application de cette convention par les Etats signataires n’ont donc aucun effet contraignant, même sur le plan international.”

119 Ibid. au par. 133. Même si la Convention indique que l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une “considération primordiale” (art. 3(1)), il est possible d’avoir d’autres visées, comme la protection du public.

120 Ibid. aux par. 159–74 et 182–91.

121 L’absence de faits suffisants pour décider d’une question est l’une des catégories de cas pour lesquelles la Cour suprême du Canada refuse de se prononcer: McEvoy c. Procureur général du Nouveau-Brunswick, [1983] 1 R.C.S. 704; Reference re Waters and Water-Powers, [1929] R.C.S. 200; Renvoi relatif à la taxe sur les produits et services, [1992] 2 R.C.S. 445; Renvoi sur la rémunération des juges de la Cour provinciale de l’Ile du Prince Edouard, [1997] 3 R.C.S. 3 (Renvoi sur la rémunération des juges).

122 Hogg, supra note 108 aux pp. 8–15 et 8–16.

123 A.-G. Ont. v. A.-G. Can. (Reference Appeal), [1912] A.C. 571; réaffirmé dans le Renvoi sur la sécession, supra note 104 au par. 30.

124 Interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, première phase, avis consultatif du 30 mars 1950, [1950] CIJ Rec. 65 à la p. 71 (Interprétation des traités de paix): “La réponse de la Cour n’a qu’un caractère consultatif: comme telle, elle ne saurait avoir d’effet obligatoire.” Voir aussi Hudson, Manley O., The P.C.I.J., 1920–1942, New York, Macmillan, 1943 à la p. 512 Google Scholar, selon qui l’opinion de la cour n’a qu’une valeur morale.

125 Dinh, Nguyen Quoc, Droit international Public, 9ed., par Pellet, Alain et Daillier, Patrick, Paris, LGDJ, 2002.Google Scholar

126 Hogg, supra note 108 à la p. 8–17.

127 Salmon, Jean, “Quels sont les destinataires des avis” dans de Charzounes, Laurence Boisson et Sands, Philippe, dir., International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons, Cambridge, Cambridge University Press, 1999, 28 à la p. 31 Google Scholar; Jean Salmon, “L’autorité des prononcés,” supra note 16; Hambro, supra note 47 aux pp. 21–22. Ce qui en dérange certains: Grieg, supra note 9. Pour l’opinion que ces avis sont obligatoires, voir de Bustamente, , La Cour permanente de Justice internationale, Paris, 1925 à la p. 256 Google Scholar; Démètre Negulesco et Gérard Geouffre de Lapradelle (1928), 34 Annuaire de l’institut du droit international aux pp. 40g et s., 441; de Visscher, “Les avis consultatifs” supra note 9 aux pp. 25, 27; de Visscher, Aspects récents, supra note 17.

128 Le gouvernement du Québec a refusé de participer aux procédures relatives au Renvoi sur la sécession, supra note 103. Le gouvernement d’Israël a refusé d’aborder le fonds dans l’avis sur le mur. On peut aussi noter le refus de l’U.R.S.S. de participer d’une façon ou d’une autre dans l’Affaire de la Carélie, supra note 4.

129 Hudson, Manley O., “The 28th Year of the World Court” (1950), 44 AJIL 1 aux pp. 2021 CrossRefGoogle Scholar où l’auteur déplore le langage qui critique trop vertement la position de la majorité; Hambro, supra note 47 aux pp. 20–22.

130 Hamon, Francis et Troper, Michel, Droit constitutionnel, 28ed., Paris, LGDJ, 2003 aux pp. 764–65Google Scholar. Cette “dépersonnalisation” de l’organe juridictionnel est reflétée dans le fait qu’on ne connaît le nom des conseillers d’état qui ont participé aux délibérations “objectives” seulement depuis juin 1995.

131 Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, Avis consultatif, [1996] Rec. CIJ 226 (Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires).

132 Renvoi sur la sécession, supra note 104 àia p. 237. Cependant, pour une question non juridique, voir Re Can. Assistance Plan, [1991] 2. S.C.R. 525 à la p. 545.

133 Renvoi relatif au projet de loi C-7, supra note 116 au par. 115. La Cour justifie néanmoins sa décision en évoquant l’hypothèse d’une contestation constitutionnelle subséquente de la loi. Son prononcé sur la compatibilité de la loi avec le droit international pourrait ainsi être pertinent à savoir si une violation de la Charte peut être justifiée parce qu’elle demeure dans des “limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique” au sens de l’article un de la Charte. Contra, voir la décision de la CEDH sur ce qui aurait été son premier avis consultatif, supra note 88, et à propos de la défunte compétence consultative de la Cour constitutionnelle allemande, supra note 72.

134 Interprétation cíe l’accord du 25 mars 1951 entre l’OMS et l’Egypte, Avis consultatif, [1980] Rec. CIJ 73 à la p. 87, par. 33 (Interprétation de l’accord du 25 mars 1951).

135 Voir Renvoi relatif au mariage entre personnes de même sexe, 2004 CSC 79 aux par. 65–66 et 69–l70.

136 Interprétation des traités de paix, supra note 123 à la p. 71.

137 Reference re Education System in Island of Montreal, [1926] R.C.S. 246; Renvoi: Compétence du Parlement relativement à la Chambre haute, [1980] 1 R.C.S. 54; Renvoi sur la rémunération des juges, supra note 121.

138 Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, supra note 131 au par. 20; Demande de réformation du jugement n° 273, supra note 32 aux pp. 348–49, par. 46–47; Interprétation de l’accord du 25 mars supra note 134 à la p. 88, par. 35: “pour rester fidèle aux exigences de son caractère judiciaire dans l’exercice de sa compétence consultative, la Cour doit rechercher quelles sont véritablement les questions juridiques que soulèvent les demandes formulées dans une requête.”

139 Demande de réformation du jugement n° 158, supra note 31 à la p. 184, par. 41: “lorsqu’elle rend son avis, la Cour est en principe liée par le libellé des questions formulées dans la requête.”

140 Voir généralement Kaikobad, Kaiyan Homi, The International Court of Justice and judicial review: a study of the court’s powers with respect to judgments of the ILO and UN administrative tribunals, La Haye, Kluwer, 2000 Google Scholar; Brower, Charles N. and Bekker, Pieter H. F., “Understanding ‘Binding’ Advisory Opinions of the International Court of Justice” dans Ando, Nisuke, McWhinney, Edward et Wolfrum, Rüdiger, dir., Liber AmicorumJudge Shigeru Oda, La Haye, Kluwer, 2002 à la p. 351.Google Scholar

141 Demande de réformation du jugement n° 273, supra note 32; Demande de réformation du jugement n° 158, supra note 31.

142 A.-G. Ont. v. A.-G. Can. (LocalProhibition), [1896] A.C. 348 à la p. 370. Voir par contre le Renvoi sur la sécession, supra note 103.

143 Re Objection by Quebec to Resolution to Amend the Constitution, [1982] 2. S.C.R. 793 à la p. 806.

144 Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, supra note 131, Opinion dissidente de M. le juge Oda.

145 Vereschetin, V. S., “Is ‘Deceptive Clarity’ better than ‘Apparent Indecision’ in Advisory Opinions” dans Yakpo, Emile et Boumedra, Tahar, Liber Amicorum Judge Mohammed Bedjaoui, La Haye, Kluwer, 1999 à la p. 531.Google Scholar

146 Negulesco, Démètre, “L’Évolution de la Procédure des Avis consultatifs de la Cour permanente de justice internationale” (1936), 57 RCADI 5 Google Scholar. Voir aussi Prost, Mario et Fouret, Julien, “Du rôle de la Cour internationale de Justice: peau neuve ou peau de chagrin?” (2003), 162 R.Q.D.I. 191.Google Scholar

147 Statut de la Cour internationale de justice, art. 68 (Statut); Règlement de la Cour internationale de justice, art. 102–103 (Règlement).

148 Cela a toujours été le cas, excepté dans deux instances: l’avis sur l’interprétation des traités entre la Finlande et la Russie relativement dans l’Affaire de la Carélie, supra note 4, où l’U.R.S.S. a complètement refusé de participer (1923) et l’avis sur le mur où Israël a refusé de participer sur le fond (2004).

149 Dans les avis concernant l’ensemble de la communauté internationale, la Cour donne généralement le droit d’ester à tous les États membres des Nations Unies ainsi qu’aux États non-membres qui sont parties au Statut de la Cour. Dans les avis concernant une organisation internationale spécialisée, ce sont les États membres de l’organisation qui ont généralement le droit d’ester.

150 Si elles ne sont pas invitées, celles-ci peuvent demander la permission de soumettre des observations écrites et de participer à la procédure orale en vertu de l’art. 66(2) du Statut de la Cour. Voir Guyomar, Geneviève, Commentaire sur le Règlement de h Cour internationale de Justice, Paris, Pédone, 1973 à la p. 458 Google Scholar; Rosenne, Shabtai, The Law and Practice of the International Court, 1920–1996, Vol. 4, La Haye, Martinus Nijhoff, 1997 aux pp. 1728–33.Google Scholar

151 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, ordonnance du 19 décembre 2003 au par. 4, en ligne: <http://www.icj-cij.org>.

152 2001 Rules of Procedure of the Inter-American Court of Human Rights, art. 63(3): “The President may invite or authorize any interested party to submit a written opinion on the issues covered by the request. If the request is governed by Article 64(2) of the Convention, he may do so after prior consultation with the Agent.”

153 Voir Pasqualucci, supra note 75 aux pp. 74-75. Dans l’avis consultatif Right to Information on Consular Assitance (1999), Avis consultatif OC-16/99, Inter-Am. Ct. H.R. (sér. A) n° 16, la Cour a reçu un mémoire d’un citoyen mexicain dans le couloir de la mort en Ohio qui alléguait ne pas avoir reçu d’assistance consulaire. Dans The Enforceability of the Right to Reply or Correction (1986), Avis consultatif OC-7/86, Inter-Am. Ct. H.R. (sér. A) n° 7, dix médias ou organisations pour la défense des intérêts des médias ont soumis des opinions à la Cour.

154 Loi sur la Cour suprême, supra note 75, art. 53(7): “La Cour a le pouvoir discrétionnaire de commettre d’office un avocat, en l’absence de toute autre représentation, relativement à un intérêt auquel il est porté atteinte.” Elle s’en est prévalu dans la Renvoi sur la sécession, supra note 103.

155 Règlement, art. 102–103.

156 Valticos, Nicolas, “Pratique et éthique d’un juge ad hoc à la Cour internationale de justice” dans Ando, Nisuke, McWhinney, Edward et Wolfrum, Rüdiger, dir., Liber Amicorum Judge Shigeru Oda, La Haye, Kluwer, 2002 à la p. 107.Google Scholar

157 Galanter, supra note 45.

158 Voir Scott, James Brown, “The Legal Nature of International Law” (1907), 1 AJIL 831 à la p. 831 Google Scholar; Paulson, Colter, “Compliance with Final Judgments of the International Court of Justice since 1987” (2004) 98 AJIL 434.Google Scholar

159 C’est seulement dans lo’ Affaire de Carélie, supra note 4, que la CPJI a estimé qu’il manquait des informations essentielles. Dans l’avis sur le Sahara occidental et l’avis sur la Namibie, la Cour a estimé qu’elle avait reçu suffisamment d’information pour pouvoir se prononcer. Dans l’avis sur le Mur, la Cour a également estimé qu’il y avait suffisamment d’information.

160 Hudson, , “Advisory Opinions,” supra note 5 à la p. 1000 Google Scholar.

161 Statut, art. 34.

162 En date du 31 juillet 2002: Greffe de la Cour internationale de Justice, Annuaire 2001–2002, La Haye, CIJ, 2002 à la p. 124 (Annuaire 2001–2002). Depuis 1951, treize États qui avaient accepté la compétence de la Cour l’ont retiré: Afrique du Sud, Bolivie, Brésil, Chine, Colombie, El Salvador, États-Unis d’Amérique, France, Guatemala, Iran, Israël, Thaïlande et Turquie.

163 Statut, art. 36(2).

164 Telle était la Déclaration américaine examinée dans Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis d Amérique), compétence et recevabilité, arrêt, [1984] CIJ Rec. 392.

165 Compétence en matière des pêcheries (Espagne c. Canada), arrêt du 4 décembre 1998, CIJ Rec. 432 aux par. 54 et 56: “les États peuvent formuler des réserves excluant la compétence de la Cour pour des motifs divers; il arrive qu’ils le fassent, précisément, parce que la conformité au droit de leur position ou de leur politique est perçue comme étant aléatoire … Que les États acceptent ou non la juridiction de la Cour, ils demeurent en tout état de cause responsables des actes portant atteinte aux droits d’autres États qui leur seraient imputables. Tout différend à cet égard doit être réglé par des moyens pacifiques dont le choix est laissé aux parties conformément à l’article 33 de la Charte.”

166 Déclaration du ministre australien des affaires étrangères, Alexander John Gosse Downer, 22 mars 2002, reproduite dans Annuaire 2001–2002, supra note 162 à lap. 125.

167 Charte, art. 96(1). On peut noter que tous ces avis ont été demandés par l’Assemblé générale, à l’exception de celui de 1971, qui a été demandé par le Conseil de sécurité. Les avis de ce type sont les suivants: Certaines dépenses des Nations Unies(art. iy,par. 2 delaCharte), avis consultatif 20 juillet 1962, [1962] CIJRec.151 (Certaines dépenses des Nations Unies); Compétence de l’Assemblée générale pour l’admission d’un Etat aux Nations Unies, avis consultatif 3 mars, [1950] Ree. CIJ 4; Conditions de l’admission d’un Etat comme membre des Nations Unies (art. 4 de la Charte), avis consultatif 28 mai 1948, [1948] Rec. CIJ 57; Conséquences juridiques pour les états, supra note 15; Conséquences juridiques de l’édification d’un mur, supra note 1; Interprétation des traités de paix, supra note 124; Interprétation des traités de paix conclus avec la Bulgarie, la Hongrie et la Roumanie, deuxième phase, avis consultatif 18 juillet 1950, [1950] CIJ Rec. 221; Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, supra note 130; Procédure de vote applicable aux questions touchant les rapports et pétitions relatifs au territoire du sud-ouest africain, avis consultatif 7 juin, [1955] Ree. CIJ 67 (Procédure de vote applicable); Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, avis consultatif 11 avril 1949, [1949] CIJ Rec.174; Réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, avis consultatif 28 mai 1951, [1951] CIJ Rec. 15; Sahara occidental, avis consultatif 16 octobre ig75, [1975] CIJ Rec. 12; Statut international du sud-ouest africain, avis consultatif 11 juillet, [1950] Rec. CIJ 128.

168 Charte, art. 96(2). Les avis de ce type sont les suivants: Applicabilité de la section 22 del ‘article VIde la convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies, avis consultatif du 15 décembre 1989, [1989] CIJ Rec.177; Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un État dans un conflit armé, avis consultatif du 8 juillet 1996, [1996] CIJ Rec 66; Différend relatif à l’immunité de juridiction d’un rapporteur spécial de la Commission des droits de l’homme, avis consultatif, 29 avril 1999, [1999] CIJ Rec. 62.

169 Règlement, art. 103 et 104 qui font référence à un “organe ou une institution” “autorisé à demander un avis” “conformément à ses dispositions” (103) et au “plus haut fonctionnaire de l’organe ou institution autorisé à demander l’avis” (en plus de la référence au secrétaire général des Nations Unies) (104). Les avis de ce type sont les suivants: Applicabilité de l’obligation d’arbitrage, supra note 103; Composition du comité de la sécurité maritime de l’organisation intergouvernementale consultative de la navigation maritime, avis consultatif 8 juin 1960, [i960] CIJ Rec. 150 (Composition du comité de la sécurité maritime); Demande de réformation du jugement n° 158, supra note 31; Demande de réformation du jugement n« 273, supra note 32; Demande de réformation du jugement n° 333 du Tribunal administratif des Nations Unies, avis consultatif 27 mai 1987, [1987] CIJ Rec. 18 (Demande de réformation du jugement n» 333); Effet de jugements du Tribunal administratif des Nations Unies, Avis consultatif du 13 juillet 1954, [1954] CIJ Rec. 47; Interprétation de l’accord du 25 mars 7951, supra note 133; Jugements du Tribunal administratifde ΙΌΓΓsurrequêtes contre l’UNESCO, avis consultatif du 23 octobre 1956, [1956] CIJ Rec. 77.

170 Statut, art. 66(2); Règlement, art. 69(1).

171 Statut, art. 66(3); Règlement, art. 69(2).

172 Statut, art. 66(2).

173 Statut, art. 68; Règlement, art. 102.

174 Guyomar, supra note 150 à la p. 358.

175 Annuaire 1962–1963, La Haye, CIJ, 1963. Guyomar, ibid.

176 Conséquences juridiques pour les états, supra note 15.

177 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur, ordonnance du 1 g décembre 2003, supra note 150 au par. 4.

178 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, ordonnance du 22 janvier 2004, communiqué de presse 2004/02, en ligne: <http://www.icj-cij.org>.

179 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, ordonnance du 15 janvier 2004, communiqué de presse 2004/01, en ligne: <http:// www.icj-cij.org>.

180 C’est le terme généralement utilisé par la Cour. Celui de “conclusions de droit” est exceptionnel.

181 Voir supra notes 152 et 153.

182 Annuaire 2001–2002, surpra note 162 à la p. 324.

183 Demande de réformation du jugement w> 158, supra note 31; Demande de réformation du jugement n» 273, supra note 3s; Demande de réformation du jugement n° 333, supra note 169.

184 Affaire de la Carélie, supra note 4 à la p. 27

185 Sahara occidental, supra note 167 à la p. 20, par. 20–21 où la Cour déboute l’Espagne sur ce point. En 2003, Israël a cependant plaidé l’absence de consentement comme relevant de l’opportunité judiciaire. Voir l’Exposé Écrit du gouvernement de l’État d’Israël dans Conséquences juridiques de l’édification d’un mur, supra note 1 aux pp. 81–86.

186 II semble que le champ de compétences concernant la question posée s’appliquerait même aux deux organes politiques principaux. C’est la position de Kelsen et c’est aussi la position que la Cour semble implicitement admettre dans son plus récent avis: Kelsen, Hans, The Law of the United Nations, New York, Frederick A. Praeger/London Institute of World Affairs, 1950, à la ρ 549; Conséquences juridiques de l’édification d’un mur, supra Google Scholar note 1 aux par. 16–35.

187 Interprétation des traités de paix, supra note 124 à la p. 71.

188 Conséquences juridiques pour les états, supra note 15 à la p. 23, par. 31.

189 Sahara occidental, supra note 167 à la p. 23, par. 29.

190 Ibid. au par. 30.

191 La phrase est un peu mal tournée si on recherche la clarté. La version anglaise, même si ce n’est pas la version officielle, éclaire cependant l’idée: “would have the effect of circumventing the principle that a State …”

192 Sahara occidental, supra note 167 à la p. 25, par. 33–34 (nos italiques).

193 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur, supra note 1 au par. 47.

194 Ibid. au par. 50.

195 Jugements du tribunal administratif del’O.I.T., avis consultatif du 23 octobre 1956, [1956] CIJ. Rec. 77 à la p. 86; Certaines dépenses des Nations Unies, supra note 167 à la p. 155; Conséquences juridiques pour les Etats, supra note 15 à la p. 27; Sahara Occidental, supra note 167 à la p. 21; Demande de réformation du jugement n» 273, supra note 32 à la p. 347; Applicabilité de la section 22 de l’article VI de la convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies, supra note 168 à la p.

196 Abi-Saab, Georges, “On discretion: Reflections on the nature of the consultative function of the International Court of Justice” dans de Chazournes, Laurence Boisson et Sands, Philippe, dir., International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons, Cambridge, Cambridge University Press, 1999 à la p. 36 Google Scholar; Kolb, Robert, “De la prétendue discrétion de la Cour internationale de justice de refuser de donner un avis consultatif” (2000) 12 RADIC 799.Google Scholar

197 Voir Applicabilité de la section 22 de l’article VI de la convention sur les privilèges et immunités des Nations Unies, supra note 168 à la p. 191, par. 38. L’argument sur le fait que la réserve de la Roumanie porte sur l’application de la Convention et que l’avis porte sur l’applicabilité de celle-ci semble être un sophisme d’un point de vue théorique, même si le résultat est bienvenu. On essaie de faire une fausse distinction entre fond et forme. On ne peut pas dire, comme la Cour le soutient, qu’un différend sur le fond implique qu’il n’y a pas de différend sur le for où appliquer ce droit, surtout dans le contexte contractualiste du droit international. Cependant, la Cour aurait pu régler la question de la même façon que dans Sahara occidental en invoquant le fait que la question de la disparition de M. Mazilu avait été maintes fois discuté et qu’il s’agissait d’une question intéressant au moins cet organe subsidiaire autorisé, si ce n’est l’Organisation.

198 Demande de reformation du jugement w> 273, supra note 32 à la p. 347, par. 45.

199 Hudson, Manley O., “Les avis consultatifs”, supra note 5 à la p. 357 Google Scholar; Abi-Saab, supra note 196 à la p. 43; Kolb, supra note 196 à la p. 810.

200 Interprétation des traités de paix, supra note 124 à la p. 71; Réserves à la convention sur la prévention et la répression du génocide, supra note 167 à la p. 19; Conséquences juridiques pour les États, supra note 15 aux pp. 24–27; Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, supra note 131 à la p. 235.

201 Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, supra note 167 à la p. 185: A savoir si l’ONU peut demander réparation en son propre nom vis-à-vis d’un Etat non-membre, la Cour est unanime à l’effet que l’organisation “possède un droit de protection fonctionnelle à l’égard de ses agents.” Elle ajoute: “A cet égard, la Cour est d’avis que cinquante Etats, représentant une très large majorité des membres de la communauté internationale, avaient le pouvoir, conformément au droit international, de créer une entité possédant une personnalité internationale objective — et non pas simplement une personnalité reconnue par eux seuls — ainsi que la qualité de présenter des réclamations internationales.” D’ailleurs, aucun des Etats s’étant prononcé sur la question ne s’est objecté à ce que l’Organisation puisse agir dans certaines circonstances à l’égard d’un État non-membre: Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, “Observations écrites du Gouvernement français sur l’avis consultatif demandé à la Cour internationale de Justice,” [1949] CIJ Mémoires 15 à la p. 15; “Letter from the Secretary of State of the United States of America to the Registrar of the International Court of Justice,” [1949] CIJ Mémoires 19 à la p. at; ibid. “Exposé Oral de M. Fitzmaurice” (g mars 1949) [1949] CIJ Mémoires 110 aux pp. 129–30.

202 Le représentant du secrétaire général, M. Feller explique que tous les États (sauf l’Espagne qui n’a pas droit d’être membre ainsi que des États minuscules comme Monaco et Andorre) ont entrepris des démarches pour devenir membres de l’Organisation, à l’exception de la Suisse, qui avait par ailleurs reconnu la personnalité juridique de l’Organisation: Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, “Exposé oral de M. Feller” (7 mars 1949) [1949] CIJ Mémoires 70 à la p. 74. Par ailleurs, celui-ci plaide qu’il n’y a “no ncessity here for determining whether a non-member State is bound by any specific provision of the Charter,” ce qui aurait été le cas si un État non-membre s’était prononcé contre le fait que l’avis soit rendu en vertu de l’art. 96 de la Charte.

203 Réserves à la convention pour la prévention et L. répression du crime dé génocide, supra note 167 àia p. 19; Conséquences juridiques pour les états, supra notc 15 à la p. 24, par. 32; Sahara occidental, supra note 167 à la p. 37, par. 72; Conséquences juridiques de l’édification d’un mur, supra note 1 au par. 60.

204 Sahara occidental, ibid. à la p. 37, par. 73; Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, supra note 131 à la p. 237, par. 17; Conséquences juridiques de l’édification d’un mur, supra note 1 au par. 61.

205 Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, supra note 131.

206 Ibid. Dissidence de M. le Juge Oda.

207 Conséquences de l’édification d’un mur, supra note 1; Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, supra note 131.

208 Supra note 139.

209 Supra note 138.

210 Affaire des plates-formes pétrolières (Iran c. Etats-Unis d’Amérique), arrêt du 6 novembre 2003 (fonds), en ligne: <http://www.icj-cij.org>. Voir sur cette question Ollivier, Antoine et Savoie, Pierre-Olivier, “La Cour internationale de Justice” (2004), 171 R.Q.D.I. 213 à la p. 253.Google Scholar

211 Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, supra note 131, Déclaration de M. le Président Bedjaoui, au par. 8.

212 Ibid. Opinion individuelle de M. le Juge Ranjeva.

213 Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, supra note 167.

214 Composition du comité de la sécurité maritime, supra note 169.

215 Wood, Michael C.The Interpretation of Security Council Resolutions” (1998) a Max Planck Y.B. UN L. 73 Google Scholar; Lauterpacht, Elihu, “Judicial Review of the Acts of International Organisations” dans Boisson, Laurence de Chazournes, et Sands, Philippe, dir., International Law, the International Court of Justice and Nuclear Weapons, Cambridge, Cambridge University Press, 1999 à la p. 92.Google Scholar

216 Certaines dépenses des Nations Unies, supra note 167 à la p. 168.

217 Conséquences juridiques pour les états, supra note 15 à la p. 45, par. 89.

218 Certaines dépenses des Nations Unies, supra note 167 à la p. 167.

219 Ibid. à la p. 50, par. 106.

220 En vertu de l’art. 11 (2) de la Charte.

221 Conséquences juridiques pour les états, supra note 15 à la p. 51, par. 106–108.

222 Union pour le maintien de la paix, Résolution 377 (V), AG NU, 1951.

223 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur, supra note 1 au par. 20.

224 Questions d’interprétation et d’application de la convention de Montréal de igji résultant de l’incident aérien de Lockerbie (Jamahiriya arabe libyenne c. États Unis d’Amérique), mesures conservatoires, ordonnance du 14 avril 1992, [1992] CIJ Rec. 114.

225 Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), qui concerne l’importance du contrôle judiciaire pour assurer la suprématie de la constitution, qui en l’occurrence est la Charte, même si les interprétations varient dans sa qualification tout au long du spectre allant de la constitution mondiale à un traité multilatéral comme un autre.

226 Opinion individuelle de M. le juge Lauterpacht, supra note 30; Fitzmaurice, supra note 30 à la p. 18. Voir aussi Prost et Fouret, supra note 146 (nos italiques).

227 Procédure de vote applicable, supra note 167.

228 Statut international du sud-ouest africain, supra note 167; Procédure de vote applicable, supra note 167; Conséquences juridiques pour les états, supra note 15; Sahara occidental, supra note 167.

229 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur, supra note 1.

230 Interprétation de l’accord du 25 mars 1951, supra note 134.

231 Réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, avis, supra note 167.

232 Licéité de l’utilisation des armes nucléaires par un État dans un conflit armé, supra note 168.

233 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur, supra note 1.

234 Ibid.; Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, supra note 131.

235 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur, supra note 1; Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, supra note 131.

236 Différend relatif à l’immunité de juridiction d’un rapporteur spécial de la Commission des droits de l’homme, supra note 168.

237 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur, supra note 1.

238 Ibid. au par. 139.

239 Ibid. Opinion individuelle de Mme la juge Higgins aux par. 33–34.

240 Ibid. Opinion individuelle de M. le juge Kooijmans aux par. 35–36.

241 Affaire des plates-formes pétrolières, supra note 213, Opinion individuelle de M. le juge Simma aux par. 63 et s. En l’espèce, cela permettrait de trouver l’Iran responsable d’avoir miné des bateaux américains même s’il est impossible de prouver si c’est en fait l’Iran ou l’Irak qui a miné ce bateau spécifique. Les deux États avaient cependant participé à part plus ou moins égale aux attaques contre des navires neutres durant la guerre des pétroliers dans le golfe persique au début des années 1980.

242 Hudson, The P.C.I.J., 1920-1942, supra note 124 à la p. 512.

243 Chacko, Voir C. J., “The Possible Expansion of the Advisory Jurisdiction of the International Court of Justice” dans Nawaz, M. K., dir., Essays on International Law In Honour of Krishna Rao, Leyden, Sijthoff, 1976 à la p. 214.Google Scholar

244 Pomerance, supra note 47.

245 Interprétation de l’accord du 25 mars 1951, supra note 134 au par. 33.

246 Conséquences juridiques de l’édification d’un mur, supra note 1, Déclaration de M. le juge Buergenthal au par. 7.

247 Cité dans Scott, supra note 158 à la p. 831.

248 Règlement, art. 107(2).

249 Règlement, art. 107(1).

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