1. Arthurs, Notamment H. W., Without the Law: Administrative Justice and Legal Pluralism in 19th-century England, Toronto, University of Toronto Press, 1985Google Scholar.

2. La littérature récente est au Québec particulièrement abondante sur cette question. Voir, selon des perspectives théoriques différentes, les travaux de Fyson, D., Criminal Justice, Civil Society and the Local State: The Justices of the Peace in the District of Montreal, 1764–1830, thèse de doctorat en histoire, Université de Montréal, 1995 [non publiée];Google ScholarGarneau, J.-P., Justice et réglement des conflits dans le gouvernement de Montréal à la fin du régime français, mémoire de maîtrise en histoire, Université du Québec à Montréal, 1995 [non publié]Google Scholar; Dufresne, M., La Ville, la justice pénale et l'invention du crime : Québec, 1830-1860, thèse de doctorat en histoire, Université d'Ottawa, 1997 [non publiée]Google Scholar.

3. Ce texte constitue une forme de synthèse de deux projets de recherche menés depuis quelques années, un sur l'émergence du droit moderne d'association (recherche subventionnée par le CRSH et la fondation UQAM), et l'autre, en cours, sur la mise en place du réseau charitable au Québec de 1840 à 1921 (CRSH et FCAR). De cette synthèse émerge une vision de l'évolution légale au XIX^e siècle qui s'inscrit partiellement en faux contre l'interprétation traditionnelle de l'émergence du droit libéral. On nous excusera d'avoir, faute de place, réduit au minimum les références et d'avoir plutôt choisi de renvoyer à nos autres travaux.

4. Le mouvement prend deux formes, soit la mise en place d'instances judiciaires subalternes qui systématisent la gestion des litiges (magistrats stipendiaires locaux, par exemple) et la création d'instances nouvelles de réglementation ou de gestion dans un secteur donné de l'activité sociale (inspectorat, commissions administratives, etc.).

5. Dans le cas du Québec, Dufresne, supra note 2, a bien montré comment cette réforme permet une gestion beaucoup plus directe (sinon efficace) des franges «dangereuses» de la population (vagabonds, petits criminels) comme aussi des petits litiges (adjudication des poursuites pour assaut). Même si l'étude reste à faire, on peut soumettre l'hypothèse que c'est tout le monde de l'«infra-judiciaire» qui en est bouleversé, autant que pour les pratiques très complexes de recours aux hommes de justice dans l'ordre féodal. Sur ce dernier point, voir Leclerc, J.-F., Un aspect des relations sociales en Nouvelle-France: Les voies de fait dans la juridiction de Montréal, 1700-1760, mémoire de maîtrise en histoire, Université de Montréal, 1985Google Scholar [non publié], et surtout l'étude de Garneau, supra note 2.

6. Est-il besoin de préciser que les pays de droit coutumier ne sont nullement à l'abri de ce mouvement qui prend, dans ces cas, la forme de lois-cadres qui restructurent des pans entier du système normatif. Au Canada, les lois de Black, qui viennent bouleverser tout le régime canadien des peines en 1841, en sont un bel exemple, beaucoup plus significatif que le Code Criminel de 1892.

7. C'est la systématisation–codification de cet ensemble de normes, bien étudiée au Québec par Brierley et surtout Young qui en viendra, bientôt, à s'ériger en idéologie 1égaliste du «rule of law», éminemment opposable à l'État. Brierley, Voir J. E. C., «Quebec's Civil Law Codification, Viewed and Reviewed» (1968) 14 McGill L.J. 521;Google ScholarYoung, B., The Politics of Codification : The Lower Canadian Civil Code of 1866, Montréal, McGill-Queen's University Press, 1994Google Scholar.

8. Cette exigence débouche elle aussi sur une production normative particulière et, le cas échéant, sur la mise en place de canaux spécifiques d'exercice de la justice, processus plus ou moins condensé dans le concept de droit administratif. Arthurs insiste sur le caractère antagoniste de cet ensemble normatif avec le droit «normal». Il nous semble plus pertinent de relever, au-delà des contradictions manifestes, leur caractère synchronique et complémentaire. Voir Arthurs, supra note 1.

9. On retrouve chez Ewald un bel exemple de l'efficacité de cet univers juridique dans la distinction entre ce qui relève du droit et ce qui tient du devoir moral en matière de gestion du problème de la pauvreté au milieu du XIX^e siècle. Sous peine de contrainte indue à la liberté de faire, la charité dans ce construit,ne peut être «légale» et donner lieu à un droit exigible. Ewald, Voir F., L'État providence, Paris, Grasset, 1986Google Scholar.

10. On peut parler ici de pluralisme juridique «interne» au système légal officiel. Pour une bonne définition des catégories et acceptions du concept de pluralisme juridique, voir Belley, J.-G., «Pluralisme juridique» dans Arnaud, A.-J., dir., Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1988, 30Google Scholar.

11. C'est toute la vaste question de l'«infra-judiciaire» qui est posée ici, soit celle des multiples stratégies adoptées par les citoyens pour éviter ou exploiter à leurs propres fins l'appareil de justice. Il me semble que l'on doit distinguer ce détournement stratégique des fins de la justice publique et la coexistence d'univers normatifs parallèles, où des systèmes de règles (traditions populaires, par exemple) entrent en conflit avec le droit «officiel». Dans le cas québécois, on trouvera un superbe exemple de ce dernier cas dans Kenny, S., «Cahots and Catcalls : An Episode of Popular Resistance in Lower Canada at the Outset of the Union» (1984) 65: 2Canadian Historical Rev. 184CrossRefGoogle Scholar.

12. On reste frappé par la rareté relative des travaux qui analysent la mutation de l'appareil légal et des recours à cet appareil dans la deuxième moitié du XIX^e siècle. On sait cependant à quel point a été tenace le pouvoir du juge de paix, comme aussi a été longue et difficile l'instauration d'un système d'inspection étatique efficace, pour ne citer que deux exemples.

13. On retrouve ce postulat exprimé clairement dans H. W. Arthurs, supra note 1. Une variante de cette position est décelable chez les historiens qui ont analysé la mutation jurisprudentielle ayant permis au droit de s'adapter aux exigences de l'industrie, notamment en matière de régulation des activités industrielles et des contrats. L'hypothèse est ici que les juges ont plus ou moins implicitement modifié les règles anciennes du common law, pour parvenir graduellement à une nouvelle orthodoxie vers la fin du XIX^e siècle. Voir, parmi les travaux les plus remarquables, Horwitz, M. J., The Transformation of American Law, 1780-1860, Cambridge, Harvard University Press, 1977CrossRefGoogle Scholar; Atiyah, P., The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford, Oxford University Press, 1979Google Scholar.

14. Je me suis expliqué sur cette rupture de la pensée libérale dans Fecteau, J.-M., «Ruses de la raison libérale? Éléments pour une problématique des rapports État-individu au XIX^e siècle» dans Roby, Y. et Voisine, N., dir., Érudition, humanisme et savoir: Actes du colloque en l'honneur de Jean Hamelin, Québec, Presses de l'Université Laval, 1996, 69;Google ScholarFecteau, J.-M., «L'État, les rapports entre sphères publique et privée et la régulation sociale au 19^e siècle québécois : Questions de méthode et hypothèses» (1997) 17: 1–2Cahiers d'histoire 21.Google Scholar L'hypothèse est que derrière l'apparente continuité de la pensée libérale depuis les Lumières jusqu'à l'aube du XX^e siècle, se révèlent en fait trois modes de pensée en vertu desquels les rapports entre individu et État, entre les sphères privée et publique, sont fondamentalement différents, selon le contexte changeant de développement, d'hégémonie puis de crise de la régulation libérale des sociétés.

15. Elle s'exprime avec une particulière éloquence chez Tocqueville, quelques années après les Révolutions de 1848 : «Au milieu des ténèbres de l'avenir on peut déjà découvrir trois vérités très claires. La première est que tous les hommes de nos jours sont entraînés par une force inconnue qu'on peut espérer régler et ralentir, mais non vaincre, qui tantôt les pousse doucement et tantôt les précipite vers la destrution de l'aristocratie; la seconde, que parmi toutes les sociétés du monde, celles qui auront toujours le plus de peine à échapper pendant longtemps au gouvernement absolu seront précisément ces sociétés où l'aristocratie n'est plus et ne peut plus être; la troisième enfin, que nulle part le despotisme doit produire des effets plus pernicieux que dans ces sociétés-là.» de Tocqueville, A., L'Ancien Régime et la Révolution, Paris, Gallimard, 1967 à la p. 50Google Scholar.

16. Un des moments fondateurs est la parution du livre de Spencer, Man vs. the State, Harmondsworth, Penguin, 1969.

17. Au Québec, cette tendance prend la forme d'un véritable culte du Code civil, gardien non seulement de la langue et des moeurs, mais aussi de la liberté et de la justice contre l'État.

18. Ces dimensions peuvent déboucher sur des formes variées et plus ou moins radicales de remise en question des pouvoirs anciens comme l'ont bien montré, selon un angle théorique différent, Koselleck, R., Le Règne de la critique, Paris, Minuit, 1979;Google ScholarHirschman, A. O., Les Passions et les intérêts, Paris, P.U.F., 1980;Google ScholarPocock, J. G. A., Virtue, Commerce, and History: Essays on Political Thought and History, Chiefly in the Eighteenth Century, Cambridge, Cambridge University Press, 1985CrossRefGoogle Scholar.

19. Au sens que lui donne Habermas, J., L'espace public, Paris, Payot, 1978Google Scholar.

20. Encore existe-t-il une différence remarquable entre le modèle républicain français et le modèle britannique, le premier assurant une surveillance et imposant une réglementation sévère des associations tout au long du XIX^e siècle, le second se contentant de canaliser un mouvement reposant sur le common law comme sur les «libertés anglaises».

21. C'est le cas de la commune, de la corporation artisane, de la communauté religieuse, de la compagnie commerciale, s'appuyant toutes sur des chartes définissant des espaces plus ou moins précis de juridiction.

22. Et, au début, dans le temps. Les premières incorporations constitutées par les chambres d'assemblée étaient souvent temporaires, et pouvaient toujours être révoquées. Bientôt on en vint à se contenter d'une incorporation permanente, réservant à l'État le droit de dissoudre l'association si elle dépassait le cadre strict d'activités qui lui était assigné.

23. Règle générale, le pouvoir d'une association se limite à ses membres. La contrainte exercée sur ceux-ci n'est possible qu'en fonction des buts poursuivis, la faculté de se retirer étant toujours garantie et les pouvoirs de gestion inscrits dans des règles strictes de dévolution des pouvoirs exécutifs. La capacité d'agir sur la société globale est aussi rigoureusement limitée, notamment par les restrictions limitant le pouvoir de posséder, d'aliéner ou de vendre, ce pouvoir étant par ailleurs toujours confiné aux objectifs précis de l'association.

24. J'ai esquissé cette histoire du droit d'association, dans le cas du Québec, dans différents articles auxquels je me permets de renvoyer le lecteur pour plus de détails. Fecteau, Voir J.-M. «Le Pouvoir du nombre : L'idée d'association et la transition à la démocratie au Québec au 19^e siècle» dans Association française des historiens des idées politiques, dir., L'État, la Révolution française et l'Italie, Aix- en-Provence, Presses de l'Université d'Aix-Marseille, 1990, 91Google Scholar. Voir aussi Fecteau, J.-M., «Les Dangers du secret: Note sur l'État canadien et les sociétés secrètes au milieu du 19^e siècle» (1991) 6 R.C.D.S. 91Google Scholar [ci-après «Les Dangers du secret»]; Fecteau, J.-M., «État et associationnisme au 19^e siècle québécois : Éléments pour une problématique des rapports État/société dans la transition au capitalisme» dans Greer, A. et Radforth, I., dir., Colonial Leviathan: State Formation in Mid- Nineteenth-Century Canada, Toronto, University of Toronto Press, 1992, 134Google Scholar; Fecteau, J.- M., «Les “petites républiques”: Les compagnies et la mise en place du droit corporatif moderne au Québec au milieu du 19^e siècle» (1992) 25: 49 Histoire sociale 35Google Scholar [ci-après «Les “Petites Républiques”»].

25. Blackstone, W., Commentaries on the Laws of England, t. 1, London, Childs, 1864 à la p. 467Google Scholar.

26. Voir «Des Associations» La Revue canadienne (8 février 1845) 47Google Scholar.

27. «Dans les pays démocratiques, la science de l'association est la science mère: le progrès de toutes les autres dépend des progrès de celle-là. Parmi les lois qui régissent les sociétés humaines, il y en a une qui semble plus précise et plus claire que toutes les autres. Pour que les hommes restent civilisés ou le deviennent, il faut que parmi eux l'art de s'associer se développe et se perfectionne dans le même rapport que l'égalité des conditions s'accroît.» de Tocqueville, A., De la Démocratie en Amérique, vol. 2, Paris, Garnier-Flammarion, 1981 à la p. 141Google Scholar.

28. À titre purement illustratif, on retrouve dans la collection de microfiches de l'Institut canadien de microreproduction historique, plus de 300 règlements d'associations diverses, publiés en brochure au Québec de 1830 à 1900. Ceci ne comprend pas les règlements publiés dans les rapports annuels des associations.

29. C'est à cet aspect du phénomène associatif que les historiens se sont essent ellement intéressés, dans la foulée des travaux de Maurice Agulhon. Pour le Québec, voir Levasseur, R., dir., De la Sociabilité : Spécificité et mutations, Montréal, Boréal, 1990Google Scholar.

30. L'hésitation à reconnaître l'organisation syndicale doit se comprendre dans ces termes. Il en est de même du problème des sociétés déclarées illégales. Voir «Les Dangers du secret», supra note 24.

31. Nous avons documenté ce phénomène de mise en place graduelle de la logique associative dans le cas des compagnies dans «Les “Petites Republiques”», supra note 24.

32. L'oeuvre classique, qui permet en même temps de saisir toutes les nuances théoriques du débat, est celle de Saleilles, R., De la personnalité juridique: Histoire et théories, Paris, A. Rousseau, 1910Google Scholar. On consultera aussi Nourrisson, P., Histoire de la liberté d'association en France depuis 1789, Paris, Charles Colin, 1920Google Scholar.

33. Les travaux du juriste allemand Gierke marquent ici une étape majeure. Voir notamment Gierke, O., Political Theory of the Middle Ages, Boston, Beacon, 1958;Google ScholarGierke, O., Associations and Law: The Classical and Early Christian Stages, Toronto, University of Toronto Press, 1977CrossRefGoogle Scholar.

34. Pour paraphraser Donzelot, J., L'Invention du social: Essai sur le déclin des passions politiques, Paris, Fayard, 1984,Google Scholar même si celui-ci interprète cette mouvance comme cherchant à s'insérer entre l'État et l'économie. On retrouve aussi cette analyse dans l'oeuvre récente de Castel, R., Les Métamorphoses de la question sociale: Une chronique du salariat, Paris, Fayard, 1995Google Scholar.

35. La parenté est ici très nette tant avec les tenants du solidarisme, tel L. Bourgeois, qu'avec ceux de l'économie sociale, comme C. Gide.

36. C'est ici qu'il faut évoquer la pensée très riche d'un compagnon de Lénine, Pasukanis, E., Théorie générale du droit et marxisme, Paris, E.D.I., 1970Google Scholar.

37. L'évolution de Gurvitch est ici extraordinairement éloquente. Comparer le titre et le contenu de ses oeuvres : Gurvitch, G., L'Idée de droit social, Paris, Sirey, 1932;Google ScholarGurvitch, G., La Déclaration des droits sociaux, New York, Maison française 1944.Google Scholar Voir aussi l'analyse qu'en fait Belley, J.-G., «Deux Journées dans la vie du droit: Georges Gurvitch et Ian R. Macneil» dans Chazel, F. et Commaille, J., dir., Normes juridiques et régulation sociale, Paris, LGDJ, 1991, 103Google Scholar.