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Droit et justice constitutionnelle de Habermas à Luhmann

Published online by Cambridge University Press:  18 July 2014

Stéphane Bernatchez
Stéphane Bernatchez
Affiliation:
Faculté de droit, Université de Sherbrooke, 2500 boul. Université, Sherbrooke (Québec) J1K 2R1 Canada,Stephane.Bernatchez@USherbrooke.ca
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Abstract

In the debate over the legitimacy of judicial review, Jürgen Habermas put forward two justifications for the role of constitutional judges within deliberative democracy. Judicial review must examine the procedural conditions of the legislative process and participate within a learning process that would ensure the continuous redefinition of the Constitution. This procedural concept of constitutional justice remains subject to the scrutiny of the other procedural theories. Whereas the theory of contextual proceduralization questions the concept of the legal judgment and more specifically the habermassian conception of the application of a legal norm, the systemic theory offers the conceptual framework required to explain this learning process and the function of judicial review in the legal system. Therefore, Habermas' procedural theory is extended in line with alternative theories of the proceduralization of law.

Résumé

Dans le débat sur la légitimité de la justice constitutionnelle, Jürgen Habermas a proposé deux justifications du rôle des juges dans le cadre d'une démocratie délibérative: le contrôle judiciaire permettrait le contrôle des conditions procédurales constitutives de la légitimité démocratique et s'inscrirait dans un processus d'apprentissage permettant la redéfinition continue de la Constitution. Cette conception procédurale de la justice constitutionnelle demeure soumise aux critiques d'autres théories de la procéduralisation juridique. Alors que la pragmatique contextuelle questionne la conception du jugement juridique et, plus précisément, du jugement d'application à la base de la théorie habermassienne, la théorie systémique offre le cadre conceptuel nécessaire pour expliquer ce processus d'apprentissage et la fonction du contrôle judiciaire de constitutionnalité dans le système juridique. Ainsi, la théorie procédurale de Habermas est prolongée en direction de conceptions alternatives de la procéduralisation du droit.

Type
Research Article
Information
Canadian Journal of Law and Society / La Revue Canadienne Droit et Société , Volume 21 , Issue 2 , August 2006 , pp. 113 - 141
Copyright
Copyright © Canadian Law and Society Association 2006

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4 Ibid.

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8 Habermas, Droit, supra note 3 à la p. 120.

9 Ibid. à la p. 119.

10 Ibid. à la p. 436.

11 Ibid. à la p. 286.

12 Ibid. à la p. 298.

13 Ibid. à la p. 126.

14 Ibid. à la p. 261.

15 Ibid.

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18 Habermas, Droit, supra note 3 à la p. 239.

19 Ibid. aux pp. 284-285.

20 Ibid. à la p. 287.

21 Ibid. à la p. 261.

22 Ibid. à la p. 303.

23 Ibid. aux pp. 286-287.

24 Ibid. à la p. 287.

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26 Habermas, «Le paradoxe», Ibid. à la p. 77.

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29 Habermas, «Le paradoxe», supra note 25 à la p. 79.

30 Ibid. à la p. 84.

31 Ibid. à la p. 86.

32 Ibid. Il cite Michelman, «Constitutional», supra note 28 à la p. 91: «[u]n processus authentiquement démocratique est lui-même inévitablement un processus à la fois conditionné et constitué par des lois. Il est, par exemple, constitué par des lois relatives à la représentation politique et aux élections, aux associations civiles, aux families, à la liberté d'expression, à la propriété, à l'accès aux médias, etc. Ainsi, pour conférer de la légitimité à des lois issues d'un ensemble réel d'institutions et de pratiques de discussion établies dans un pays, ces institutions et pratiques devraient elles-mêmes être correctement constituées selon des lois.»

33 Habermas, «Le paradoxe», Ibid. à la p. 87.

34 Ibid. à la p. 89.

35 Ibid. à la p. 88.

36 Ibid. à la p. 89.

37 Jacques Lenoble, «Law and Undecidability: A new vision of the proceduralization of law» (1996) 17 Cardozo L. Rev. 935; Jürgen Habermas, «Reply to Symposium Participants, Benjamin N. Cardozo School of Law» (1996) 17 Cardozo L. Rev. 1477.

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41 Coppens, « Justice », supra note 38 à la p. 38.

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43 Coppens, « Justice », supra note 38 à la p. 39.

44 Habermas, Droit, supra note 3, ch. 3.

45 Voir par exemple, Cortina, Adela, «Diskursethik und Menschenrechte» (1990) 76 Archivfur Rechts- und Sozialphilosophie 37 Google Scholar, tel que cité dans Pourtois, Hervé, «Démocratie délibérative et droits fondamentaux» dans Coutu, Michel et al. , dirs., Droits fondamentaux et citoyenneté. Une citoyenneté fragmentée, limitée, illusoire? Montréal, Thémis, 1999, 54 à la page 61 Google Scholar [Cortina, « Diskursethik »].

46 Sur ce déplacement d'une approche fondationnelle à une approche limitationnelle, voir Ferry, Jean-Marc, Philosophie de la communication, De l'antinomie de la vérité à la fondation ultime de la raison, Paris, Cerf, 1994 à la p. 121 Google Scholar.

47 Sur le débat Apel-Habermas, voir notamment: Stéphane Courtois, « Principle de discussion et éthique de la responsabilité chez Karl-Otto Apel » (1995) XXXIV Dialogue 695. L'auteur y montre les avantages d'une pragmatique communicationnelle, ce qui nous amène sur l'autre versant du débat, soit le débat Habermas-Rorty.

48 Cortina, « Diskursethik », supra note 45 à la p. 71.

49 Habermas, Droit, supra note 3 à la p. 298.

50 Au plan de l'hypothèse fondamentale de la procéduralisation contextuelle, voir les travaux notamment de Jean Ladrière, Marc Maeeschalck et Jacques Lenoble. Cette hypothèse a été développée en trois temps: 1) Lenoble, Jacques & Berten, André, Dire la norme. Droit, Politique et Énonciation, Paris-Bruxelles, LGDJ-Story Scientia, 1990; 2)Google Scholar Lenoble, Jacques, Droit et communication, Paris, Cerf, 1994 Google Scholar [Lenoble, Droit]; 3) Maesschalck, Marc, Normes et contextes, Les fondements d'une pragmatique contextuelle, Hildesheim, Olms, 2001 Google Scholar [Maesschalck, Les fondements]; Lenoble, Jacques, La théorie de la loi et l'hypothèse de procéduralisation contextuelle, n° 70, Louvain-la-Neuve, UCL, Carnet du Centre de philosophie du droit, 1999 [Lenoble, La théorie]Google Scholar; Lenoble, Jacques & Maesschalck, Marc, Toward a Theory of Governance. The Action of Norms, La Haye, Kluwer Law International, 2003 Google Scholar.

51 Voir Lenoble, Jacques, «Droit et gouvernance: Pour une procéduralisation contextuelle du droit» (2002) 17 R.C.D.S. 1 Google Scholar; Lenoble, Jacques, «L'efficience de la gouvernance par le droit/Pour une procéduralisation contextuelle du droit» (2002–2003) 33 R.D.U.S. 13 Google Scholar.

52 Lenoble, Jacques, «La procéduralisation contextuelle du droit» dans Lenoble, Jacques & Coppens, Philippe, dirs., Démocratie et procéduralisation du droit, Bruxelles, Bruylant, 2000, 97 à la p. 100 Google Scholar [Lenoble, «La procéduralisation»].

53 Ibid. à la p. 102.

54 Ladrière, Jean, «La déstabilisation de l'éhique» dans Variations sur l'éthique, Hommage à Jean Dabin, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1994, 57 à la p. 67 Google Scholar.

55 Lenoble, «La procéduralisation», supra note 52 aux pp. 107-108.

56 Ibid. à la p. 108.

57 Lenoble, «La théorie», supra note 50 à la p. 25.

58 Lenoble, «La procéduralisation», supra note 52 à la p. 109.

59 Ibid. à la p. 110.

60 Maeeschalck, Les fondements, supra note 50. Voir aussi Marc Maeeschalck, «Provenance et fondements de la pragmatique contextuelle» dans Coppens & Lenoble, supra note 52 à la p. 125.

61 Lenoble, «La procéduralisation», supra note 52 à la p. 114.

62 Ibid. à la p. 116.

63 Emmanuel Kant, Critique de la faculté de juger, Paris, Vrin, 1993 à la p. 39.

64 Philippe Coppens & Jacques Lenoble, «Les enjeux d'une question: théorie du droit et de l'État, théorie de la norme et procéduralisation contextuelle», dans Coppens & Lenoble, supra note 52, 1 à la p. 18.

65 Ibid.

66 Lenoble, «La procéduralisation», supra note 52 à la p. 117.

67 Ibid. à la p. 118.

68 Ibid. à la p. 123.

69 Coppens & Lenoble, supra note 52, 1 à la p. 21.

70 Michelman, Frank I., «The Supreme Court 1985 Term – Foreword: Traces of Self-Government» (1986) 100 Harvard L. Rev. 4 à la p. 34 CrossRefGoogle Scholar. Voir aussi Michelman, Frank I., «Law's Republic» (1988) 97 Yale L.J. 1493 CrossRefGoogle Scholar.

71 de Schutter, Olivier, Fonction de juger et droits fondamentaux. Transformation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques américain et européens, Bruxelles, Bruylant, 1999 à la p. 16 Google Scholar [de Schutter, Fonction].

72 Ibid. à la p. 17. Dans cette perspective, à la suite d'une déclaration d'inconstitutionnalité, la recherche d'une réparation constitutionnelle n'est pas l'œuvre du juge seul: «[1]e juge, en effet, une fois constatée l'illégalité des politiques publiques au regard de ces principes, rénvestit lui-même les différentes parties concernés de la tâche et du pouvoir de trouver des arrangements négociés qui satisfassent à ces principes fondamentaux.» Voir Jacques Lenoble, Droit, supra note 50 à la p. 114. Pour un exemple d'une telle approche, voir l'arrêt Corbière c. Canada, [1999] 2 R.C.S. 203 Google Scholar, où quatre juges de la Cour suprême du Canada ont justifié comme suit la sanction d'inconstitutionnalité pertinente, soit une déclaration d'invalidité avec effet suspendu: «[i]l existe plusieurs façons de modifier la mesure législative en cause pour qu'elle respecte les droits à l'égalité des membres non résidents des bandes indiennes. Parce que les membres des bandes sont les plus directement touchés par le régime, la meilleure réparation sera celle qui encouragera le Parlement à consulter les Autochtones concernés ainsi qu'à recueillir leur opinion, et qui lui permettra de le faire. […] Les réparations constitutionnelles doivent encourager le gouvernement à tenir compte de l'opinion des minorités et de leurs intérêts. C'est ainsi que sera le mieux affirmé le principe de la démocratic, qui a été reconnu comme principe sousjacent de la Constitution dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec, précité, et dont on a souligné l'importance en tant que considération en matière de réparation dans les arrêts Schachter et Vriend, précités.» (Ibid. aux pp. 116-117)

73 de Schutter, Fonction, supra note 71 à la p. 22.

74 Comme le pensent Rainer Knopff & F.L. Morton, Charter Politics, Scarborough, Nelson, 1992.

75 de Schutter, Fonction, supra note 71 à la p. 1116.

76 Ibid. Pour un exemple, voir Olivier de Schutter, «Les cadres de la fonction de juger les droits fondamentaux: le cas de la détention préventive» dans Tulkens, Françoise & Bosly, Henry-D., La justice pénale et l'Europe, Travaux des XVe journées d'études juridiques Jean Dabin, Bruxelles, Bruylant, 1996 à la p. 177 Google Scholar. Dans cet article, l'auteur suggère que le juge ne se limite pas à vérifier la compatibilité de la privation de liberté par rapport à la norme supérieure, mais «élargisse le cadre de son investigation au-delà de cette seule disposition, et de l'équilibre qu'elle exige entre la privation de liberté et les objectifs qu'elle poursuit.» (Ibid. à la p. 200).

77 Olivier de Schutter, «La procéduralisation du droit européen. Propositions institutionnelles», dans Coppens & Lenoble, supra note 52 à la p. 322 [italiques ajoutés].

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92 Luhmann, «Quod», infra note 104 à la p. 173.

93 Clam, «Une nouvelle sociologie», supra note 91 à la p. 410.

94 Rabault, «La nature», supra note 82 à la p. 196.

95 Ibid. à la p. 199.

96 Rabault, «L'apport», supra note 81 à la p. 454.

97 Luhmann, Das Recht, supra note 85 à la p. 192, tel que cité dans Sosoe, «Préface», supra note 79 à la p. XXX.

98 Sosoe, Ibid. à la p. XXX.

99 Ibid. à la p. XXXI.

100 Ibid. à la p. XXIV.

101 Luhmann, La légitimation, supra note 79 à la p. 24.

102 Habermas, Droit, supra note 3 à la p. 126.

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104 Sosoe, «Préface», supra note 79 à la p. XXXIV.

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107 Clam, «Une nouvelle sociologie», supra note 91 à la p. 415.

108 Ibid. à la p. 411. Sur le temps, voir aussi Clam, Droit, supra note 106 à la p. 271.

109 Ibid. à la p. 415.

110 Ibid.

111 Rousseau, Dominique, «La démocratie continue. Espace public et juge constitutionnel» (1997) 96 Le Débat 73 à la p. 87 CrossRefGoogle Scholar.

112 Clam, Droit, supra note 106 à la p. 170.

113 Luhmann, La légitimation, supra note 79, voir notamment la préface à l'édition de 1975. On retrouve néanmoins cette notion d'apprentissage dans l'éthique de la discussion, dans l'examen des stades du jugement moral chez Kohlberg, voir Habermas, Jürgen, Morale et communication, Conscience morale et activité communicationnelle, Paris, Cerf, 1986, aux pp. 135 et sGoogle Scholar.

114 Ibid. à la p. 25.

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116 Luhmann, La légitimation, supra note 79 à la p. XLVI (préface à l'édition de 1975).

117 Luhmann, Niklas, «La constitution comme acquis évolutionnaire» (1995) 22 Droits 103 à la p. 118 Google Scholar.

118 Ibid. à la p. 107.

119 Ibid. à la p. 113.

120 Luhmann, La légitimation, supra note 79 à la p. 292.

121 Ibid.

122 Luhmann, «L'unité», supra note 88 à la p. 170.

123 Luhmann, Essays, supra note 91 à la p. 229.