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Droit naturel et abstraction judiciaire. Hypothèses sur la nature du droit médiéval

  • Alain Boureau (a1)

Résumé

L’opposition entre droit naturel et droit positif, qui peut être considérée comme l’une des façons d’affirmer la distinction entre le fait et le droit, essentielle à l’activité juridique, a été construite en Occident médiéval au XIIe siècle. À l’encontre d’une historiographie qui célèbre le naturalisme du droit médiéval, on souligne que c’est le droit positif qui constitue le terme marqué de l’opposition, comme le montre une étude précise de la formation lexicale et conceptuelle de l’opposition, autour de Pierre Abélard et de Thierry de Chartres. Cette positivité repose sur deux fondements: l’idée d’un dépassement de la nature déchue par une grâce distribuée après coup et la distinction progressive entre éthique et droit. À l’inverse de l’éthique, qui privilégie l’intention, le droit ne peut s’établir que sur des faits. La lutte contre l’hérésie, bloquée par les ambivalences de l’intention, accentue encore le recours aux faits. Le cantonnement du droit naturel se comprend au sein du processus d’abstraction juridique, qui formalise et objective les situations de conflit ou de transgression. C’est précisément un consensus autour de l’artifice juridique qui assure l’autonomie nouvelle du droit et le développement d’un Jus commune et d’une Common Law au Moyen Âge.

Summary

The opposition between natural law and positive law, which is crucial to maintaining the distinction between fact and law that underpins any juridical action, was first constructed in the medieval West during the 12th century. Against a historiography that celebrates the naturalism of medieval law, this article demonstrates that it is precisely positive law which constitutes the marked term in the opposition “natural” versus “positive” law. It does so through a close study of the lexical and conceptual formation of this opposition in the work of Pierre Abélard and Thierry de Chartres. The positive nature of positive law rests on two bases: the idea of overcoming our fallen nature through a kind of Grace distributed after the fact, and the increasingly developed distinction between ethics and law. Unlike ethics, which privileges intent, law can be based solely on facts. The struggle against heresy, which was blocked by the ambivalences surrounding the question of intent, underscored the need for recourse to hard facts. The limitations of natural law revealed themselves at the heart of the process of juridical abstraction, which formalized and objectivized situations of conflict or transgression. For it was precisely the consensus that arose around the judicial artifice that guaranteed a new autonomy to law and allowed the development of both Jus commune and of the Common Law in the Middle Ages.

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1 - Kelsen, Hans, Théorie générale des normes (trad. par Beaud, Olivier et Malkani, Fabrice), Paris, Puf, [1979] 1996 .

2 - Voir la remarquable démonstration de Wickham, Chris, Legge, pratiche e conflitti. Tribunali e risoluzione delle dispute nella Toscana del XII secolo (édité par Sennis, Antonio C.), Rome, Viella, 2000 .

3 - Voir Boureau, Alain, «Le prince médiéval et la science politique», in Halévi, R. (dir.), Le savoir du prince, du Moyen Age aux Lumières, Paris, Fayard, 2002, pp. 2550 .

4 - Tierney, Brian, The Idea of Natural Rights. Studies in Natural Rights, Natural Law and Church Law, 1150-1625, Atlanta, Scholars Press, 1997 .

5 - Singer, Heinrich, Die Summa Decretorum des Magister Rufinus, Paderborn, F. Schöning, 1902, p. 6 , cité par B. Tierney, The Idea of Natural Rights..., op. cit., p. 62.

6 - Tierney, Brian, «Natural Rights in the Thirteenth Century. A Quaestio of Henry of Ghent», Speculum, 67, 1992, pp. 5868 .

7 - Pour le dernier état du jusnaturalisme chrétien de Villey, Michel, voir Questions de saint Thomas sur le droit et la politique, Paris, PUF, 1987 .

8 - Pour saisir les enjeux contemporains de la recherche à la fois rigoureuse et engagée de B. Tierney, voir les réponses qu’il a données aux critiques ecclésiologiques qu’il reçut, notamment au Vatican, dans le post-scriptum de la seconde édition de ses Origins of Papal Infallibility, 1150-1350, Leyde, Brill, [1972] 1988, pp. 299-327.

9 - Pour une évaluation compréhensive de la position de Villey, M., voir Donnier, Jean-Baptiste, «Une pensée du droit naturel en dialogue: le P. André-Vincent et Michel Villey», Droits, 30, 1999, pp. 127138 .

10 - Grossi, Paolo, L’ordine giuridico medievale, Bari, Laterza, 1995 .

11 - Hauriou, Maurice, Aux sources du droit. Le pouvoir, l’ordre et la liberté, Paris, Bloud et Gay, 1933 (reproduit par le Centre de philosophie politique et juridique, Université de Caen, 1986).

12 - Brunner, Otto, Land und Herrschaft. Grundfragen der territorialen Verfassungsgeschichte Südostdeutsclands im Mittelalter, Brünn-Munich-Vienne, Rohrer, [1939] 1943 .

13 - Algazi, Gadi, dans Herrengewalt und Gewalt der Herren im späten Mittelalter: Herrschaft, Gegensetigkeit und Sprachgebrauch, Francfort-New York, Campus Verlag, 1996 , a présenté une critique fort aiguë des analyses et des biais idéologiques de O. Brunner.

14 - Cette logique collective, strictement locale, ne saurait se confondre avec une occurrence dudroit naturel, notion vivement condamnée par O. Brunner, selon des arguments fort proches de ceux de Carl Schmitt (voir note ci-dessous).

15 - L’adhésion de O. Brunner au nazisme est claire, et son institutionnalisme « völkisch » est proche de celui de C. Schmitt. Voir Schmitt, Carl, Les trois types de pensée juridique (trad. et présentation par Séglard, Dominique), Paris, PUF, [1934] 1995 .

16 - Voir l’article de Simona Cerutti dans le présent numéro, ainsi que « Fatti et fatti giudiziari. Il Consolato di commercio di Torino nel Settecento», Quaderni Storici, 100-2, 1999, pp. 413-445.

17 - Sonenscher, Michael, Work and Wages. Natural Law, Politics and the Eighteenth-Century French Trades, Cambridge, Cambridge University Press, 1989 .

18 - Marenbon, John, «Abelard’s Concept of Law», in Zimmermann, A. et Speer, A. (éds), Mensch und Natur im Mittelalter, Berlin-New York, De Gruyter , « Miscellanea Medievalia », 1992, t. 2, pp. 609-621, puis The Philosophy of Peter Abelard, Cambridge, Cambridge University Press, 1997, p. 327. Et, dernièrement, son introduction à l’édition des Collationes, Oxford, Clarendon Press, 2001, pp. LXXVI-LXXIX.

19 - Je remercie vivement Irène Rosier-Catach de m’avoir communiqué les chapitres de son grand livre sur les sacrements et les signes, à paraître en 2003.

20 - Kuttner, Stefan, «Sur les origines du terme droit positif», Revue historique française du droit français et étranger, 4 e série, XV, 1936, pp. 728740 .

21 - Rolfe, John C. (éd.), Noctes atticae, Londres-Cambridge, The Loeb Classical Library, 1927, t. I, pp. 228229 .

22 - Calcidius, , Timaeus a Calcidio translatus commentarioque instructus (éd. par Waszink, Jan Hendrik), Londres-Leyde, , Brill, E. J., «Plato Latinus-V», 1962, p. 59 , 1. 19-20.

23 - Boece, , Commentarii in librum Aristotelis Peri Ermeneias (éd. par Meiser, Karl), Pars posterior, Leipzig, 1880, pp. 4142 : « Et si de iusto ac bono ita loquitur, ut de eo quod ciuile ius aut ciuilis iniuria dicitur, recte non eaedem sunt passiones animae quo-niam ciuile ius et ciuile bonum positione est, non natura. Naturale uero bonum atque iustum apud omnes gentes idem est. »

24 - Voir la lettre de Cassiodore, , Variae, IX, 18 , 19, où il compare un édit d’Atalaric à la loi des Douze tables.

25 - Sur la façon dont le droit romain intègre le droit naturel à l’intérieur de l’artificialité juridique, voir Thomas, Yan, « Imago naturae. Note sur l’institutionnalité de la nature à Rome», dans Théologie et droit dans la science politique de l’État moderne , Rome, École française de Rome, 1991, pp. 201227 .

26 - Ferrieres, Loup De, Correspondance (éd. et trad. par Levillain, Léon), Paris, Les Belles Lettres, t. I, 1964, p. 48 .

27 - Père Marie-Dominique Chenu, «La nature et l’homme. La Renaissance du XIIe siècle », reproduit dans Id., La théologie au XIIe siècle, Paris, Vrin, 1976, pp. 19-51.

28 - Theologia christiana, II, 52 , publiée dans Buytaert, Éloi Marie (éd.), Petri Abaelardi opera theologica, II, Turnhout, Brepols, 1969, p. 753 .

29 - Voir Demmer, Klaus, Ius caritatis, Rome, Libreria editrice dell’Università gregoriana, « Analecta Gregoriana-118 », 1961 .

30 - Cité de Dieu, VIII, 3 .

31 - de Saint-Victor, Hugues, L’art de lire. Didascalicon, III, 2 (trad. par Lemoine, Michel), Paris, Le Cerf, 1991, p. 129 .

32 - Ibid., Vi, 5, p. 221.

33 - « Lex vero naturalis in scientia morum, quam ethicam dicimus, in solis consistit documentis moralibus. »

34 - «Naturale quidem jus est quod opere complendum esse ipsa quae omnibus naturaliter inest ratio, persuadet, et idcirco apud omnes permanet, ut Deum colere, parentes amare, perversos punire, et quorumcunque observantia omnibus est necessaria, ut nulla unquam sine illis merita sufficiant. Positivae autem justitiae illud est, quod ab hominibus institutum, ad utilitatem scilicet vel honestatem tutius muniendam vel amplificandam, aut sola consuetudine aut scripti nititur auctoritate, utpote poenae vindictarum vel in examinandis accusationibus sententiae judiciorum, cum apud alios ritus sit duellorum vel igniti ferri; apud alios autem omnis controversiae finis sit juratum, et testibus omnis discussio circumferatur » ( Collationes, texte éd. et trad. par Marenbon, John et Orlandi, Giovanni, Oxford, Clarendon Press, 2001, pp. 144146 ).

35 - Ibid.: «Unde fit ut cum quibuscunque vivendum est nobis eorum quoque instituta, quae diximus, sicut et naturalia jura teneamus. »

36 - Albert Magni Super Ethica. Commentum et quaestiones, dans Albert Magni Opera Omnia, t. XIV, Pars I-III, éd. par Wilhelm Kubel, Münster, Aschendorff, 1968, 1972 et 1987; Super Ethica, 2b.

37 - La bibliographie sur le sujet est immense et contradictoire. Une des positions les plus rigoureuses est celle de Courtine, Jean-François, Nature et empire de la loi. Études suaréziennes, Paris, Vrin/Éditions de l’EHESS, 1999, pp. 118126 . Chez Thomas, le juste est envisagé ex natura rei, c’est-à-dire en rapport précis avec un cas précis. Serait-ce l’origine du mythe d’un droit naturel émané de la « nature des choses » (ex natura rerum) chez Paolo Grossi ? En ce cas, l’erreur d’interprétation serait importante.

38 - Voir Dickey, Michael, «Some Commentaries on the De inventione and Ad Herrenium of the 11th and early 12th Centuries», Medieval and Renaissance Studies, 6, 1968, pp. 141 , et Fredborg, Karin Margareta, «The Commentaries on Cicero’s De inventione and Rhetorica ad Herrenium by William of Champeaux», Cahiers de l’Institut du Moyen Âge grec et latin, 17, 1976, pp. 139 .

39 - Texte publié dans le Cartulaire de Notre-Dame de Chartres (éd. par Édouard de Lépinois et Lucien Martet), Chartres, Société archéologique d’Eure-et-Loir, 1865, 3, 206, cité par Karin Margareta Fredborg dans l’introduction de son édition de de Chartres, Thierry, The Latin Rhetorical Commentaries, Toronto, The Medieval Pontifical Institute, 1988, p. 4 .

40 - Thierry de Chartres, The Latin..., op. cit., pp. 275-276: « Quandoque vero fit illa constitutio a natura, et dicitur lex naturalis vel ius naturale vel iustitia. Et habet partes: religionem, pietatem, gratiam, vindicationem, observantiam, veritatem, quia naturaliter volumus ista exercere. »

41 - Ibid., p. 276: « Fit quoque constitutio illa ex institutione hominum et dicitur ius positivum vel lex. Ius vero positivum aliud dicitur ius gentium, aliud civile. Ius gentium et ius commune omnibus gentibus, ut ius bellorum, ius manumissionis, venditionis, emptionis. Ius autem civile est ius unius civitatis, ut ius Atheniensium, etc. » Il est intéressant que Thierry de Chartres donne l’exemple d’Athènes, et non de Rome comme lieu de production du droit civil.

42 - Voir Pallasse, Maurice, Cicéron et les sources de droits, Paris, Sirey , s. d.

43 - Sur une critique de la coutume particulièrement nette de Honorius Augustodunen-sis, dans son traité Sur la consommation des volailles, vers 1125, voir Boureau, Alain, La loi du royaume. Les moines, le droit et la construction de la nation anglaise, XIe -XIIIe siècle, Paris, Les Belles Lettres, 2001, pp. 200205 .

44 - L’opposition entre constitutio judicicialis et constitutio negotialis est difficile à traduire. Je ne suis pas Guy Achard, éditeur et traducteur du De inventione (pour la « Collection des universités de France », Paris, Les Belles Lettres, 1994) qui oppose (p. 69) « constitution équitable » et « constitution légale ». Je préfère rester plus près de la lettre en parlant de « constitution de jugement » et de « constitution d’affaire ».

45 - Thierry de Chartres, The Latin..., op. cit., p. 92: « Haec autem constitutio negotia-lis vocatur quasi laboriosa, eo quod in ea ex eo quod generaliter scriptum est aut in consuetudine generaliter tenetur, ad speciale quod non est scriptum ratiocinando perve-nitur, et perveniendo nova jura ex aequitate praecedentis juris formantur [...]. In juridi-ciali vero, quia sed praeterito dubitatur, idcirco non ex positivo jure ratiocinando qualiter aliquid faciendum sit certatur. »

46 - Malheureusement, on ne connaît de Thierry de Chartres que les commentaires sur les Opuscula sacra ( Häring, Nikolaus (éd.), Commentaries on Boethius by Thierry of Chartres ans His School, Toronto, The Medieval Pontifical Institute, 1971) et sur l’Arithmetica de Boèce.

47 - « Ut si veniret nunc in controversiam an ordinati a Petro Leonis essent ad ordines promovendi negotialis est constitutio, quoniam de novo jure formando. De hujusmodi enim re nullum jus constitutum fuit adhuc » (texte inédit déchiffré par Karin Fredborg sur le manuscrit Cambridge, Pembroke College, Ms 85, section 3, f. 85va, et reproduit dans sa préface à Thierry de Chartres, The Latin..., op. cit., p. 11, n. 53).

48 - «Romani quoque pontifices vel synodales conventus, quotidie nova condunt decreta, vel dispensationes aliquas indulgent, quibus licita prius jam illicita, vel e converso fieri autumatis, quasi in eorum potestate Deus posuerit vel permissionibus, ut bona vel mala esse faciant, quae prius non erant et legi nostrae possit eorum auctoritas praejudicare » (Ibid., pp. 150-151). Il faut relever un sens annexe de « positif » qui pourrait être tiré de cette citation: est positif le droit qui est placé par Dieu entre les mains du prince ( « quasi in eorum potestate Deus posuerit »).

49 - Ibid.: « Ipsae quoque leges quas divinas dicitis, Vetus scilicet ac Novum Testamentum, quaedam naturalia tradunt praecepta, quae moralia dicitis, ut diligere Deum vel proximum, non adulterari, non furari, non homicidam fieri, quaedam vero quasi positivae justitiae sint, quae quibusdam ex tempore sunt accommodata, ut circumcisio Judaeis et baptismus vobis et pleraque alia quorum figuralia vocatis praecepta. »

50 - Havelberg, Anselme De, Dialogues (éd. et trad. par Salet, Gaston), Paris, Le Cerf, « Sources chrétiennes-118 », 1966, pp. 6667 (traduction modifiée par nous).

51 - Voir Lottin, Dom O., Le droit naturel chez saint Thomas et ses prédécesseurs, Louvain, Ephemerides theologicæ Lovanienses, 1924 . Pour une évocation plus ancienne, voir une lettre de Gerbert d’Aurillac adressée à l’évêque Wilderod en 995, qui a, en outre, l’intérêt d’offrir une anticipation du couple droit naturel/droit positif: loi par nature/loi par autorité ( d’Aurillac, Gerbert, Correspondance (éd. par Riché, Pierre et Callu, Jean-Pierre), t. II, Paris, Les Belles Lettres, 1993, p. 593 ).

52 - Abelard, Pierre, Scito te ipsum (éd. par Ilgner, Rainer M.), Turnhout, Brepols, 2001, pp. 26 et 28.

53 - Voir Boureau, Alain, «La redécouverte de l’autonomie du corps: l’émergence du somnambule (XIIIe-XIVe siècle)», Micrologus, I, 1993, pp. 2742 .

54 - Il ne nous semble pas que l’on puisse aisément mettre en regard la factualité juridique et la factualité scientifique ou technique, du simple fait que la première demeure intentionnelle. Cependant, si l’on est sensible à ces correspondances, on peut relever qu’un certain développement de la factualité scientifique s’observait précisément en ces dernières années du XIIIe siècle, notammentdu côté des ingénieurs comme le célèbre Pierre de Maricourt qui décrivait et expérimentait les propriétés de l’aimant en vue de l’amélioration de la boussole. Un grand penseur comme Roger Bacon, ami de Maricourt, réussissait à conjoindre, dans son œuvre, la théologie, l’optique et l’alchimie en traquant des faits par l’observation et l’expérimentation. La catégorie fourre-tout des « merveilles » (mirabilia) commençait à s’étioler au profit d’une extension simultanée des phénomènes miraculeux et des phénomènes naturels. Enfin, une physique non aristotélicienne, raisonnant sur des cas limites, relevant d’une factualité réelle, mais rare, se mettait en place. Les «faits baconiens », chers à l’historienne des sciences Lorraine Daston ( « Baconian Facts, Academic Civility and the Prehistory of Objectivity», in Megill, A. (dir.), Rethinking Objectivity, Durham-Londres, Duke University Press, 1994, pp. 3763 ), pourraient aussi bien être rapportés à Roger Bacon, qu’à son homonyme Francis. Sur toutes ces questions, je me permets de renvoyer au chapitre 8 de mon ouvrage Théologie, science et censure au XIIIe siècle. Le cas de Jean Peckham, Paris, Les Belles Lettres, 1999 .

55 - de Rome, Gilles, De regimine principum, Samaritanio, Jérôme (éd.), Rome, 1607, p. 3 . On le voit, l’idée d’une singularité irréductible des faits humains ne doit rien à Francis Bacon.

56 - « Materia circa quam immoratur juris consideratio sunt actus particulares hominum varii et incerti qui nulli subsunt certitudinali cognitioni preter quam divine, tum propter eorum infinitatem, tum propter eorum variabilitatem » (Biblioteca Apostolica Vaticana, Ms Borghese 348, f. 14v). Nous préparons l’édition de la totalité de ce manuscrit.

57 - Publié par Serra, José Rius dans Sancti Raymundi de Penyafort opera omnia, t. II, Diplomatario (documentos, Vida antigua, Cronicas, Processos antiguos), Barcelone, Universidad de Barcelona, 1954, pp. 7482 .

58 - Cette typologie fut reprise par le pape Alexandre IV une dizaine d’années plus tard et éditée par Boniface Viii dans le Sexte (livre 5, tit. 2, cap. 2, 6, 11, Corpus Juris canonici, éd. Friedberg, II, col. 1069, 1071, 1073). Voir aussi le traité Doctrina de modo procedendi erga hereticos (vers 1280), dans Martene, Edmond et Durand, Ursin, Thesaurus novus anecdotum, t. 5, Paris, 1717 , col. 1797, et la Practica inquisitionis heretice prauitatis de Gui, Bernard (éd. par Douais, Célestin, Paris, 1886), pp. 226232 .

59 - Bien avant la création de l’Inquisition, le troisième concile de Latran (1179) avait frappé d’anathème et privé de sépulture les defensores et receptatores d’hérétiques (Décré-tales, livre 5, tit. 7, cap. 8, éd. Friedberg, II, col. 1780).

60 - Ibid., pp. 29-32.

61 - Texte édité par Coste, Jean, Boniface Viii en procès. Articles d’accusation et dépositions de témoins (1303-1311). Édition critique, introduction et notes, Rome, L’Erma di Bretschneider, 1995, p. 153 .

62 - Nogaret, originaire de Saint-Félix-de-Caraman, haut-lieu cathare, petit-fils d’un ministre hérétique, avait certainement une bonne connaissance de la persécution de l’hérésie, en dépit de sa formation de civiliste.

63 - Directorium inquisitorum, Venise, 1595 , seconde partie, question 2.

64 - Processus Bernardi Deliciosi: The Trial of Fr. Bernard Délicieux, 3 September-8 December 1319 (éd. par Friedlander, Alan), Philadelphie, American Philosophical Society, 1996, p. 180 .

65 - Ainsi, le pape décida de suspendre le droit d’asile dans les églises au détriment des hérétiques (Lettre au roi de France Philippe Vi, en 1328, publiée par Vidal, Jean-Marie, Bullaire de l’Inquisition française, Paris, 1913, no 79, pp. 130131 ).

66 - Lefebvre, Charles, «Les origines romaines de la procédure sommaire aux XIIe et XIIIe siècles», Ephemerides Juris Canonici, 12, 1956, pp. 149197 .

67 - Éd. Friedberg, II, col. 1143.

68 - Ibid., col. 1200.

69 - Martone, Luciano, Arbiter-Arbitrator. Forme di justizia privata nell’eta del diritto communei, Naples, Jovene, 1981 .

70 - Lettres secrètes et curiales du pape Jean XXII (1316-1334) relatives à la France (éd. par Coulon, Auguste et Clémencet, Suzanne), fasc. 8, Paris, De Boccard, 1965, no 2395, p. 47 .

71 - Sur ce point, je me permets de renvoyer à A. Boureau, La loi du royaume..., op. cit.

72 - Voir Schrage, Eltjo J. H., « Judex bonus vir dicitur. On the Role of Holy Scriptures in Medieval Writings on the Law of Procedure», English Legal History Review, 13, 1992, pp. 128146 .

73 - La prescription acquisitive attribue un bien à son possesseur de fait au bout d’un certain temps à condition qu’il n’y ait pas eu d’interruption dans cette possession, et qu’une partie lésée n’ait pas émis de protestation quant à sa légitimité.

74 - Voir Baldwin, John, The Medieval Theories of the Just Price. Romanists, Canonists and Theologians in the XIIth and XIIIth centuries, Philadelphie, Transactions of the American Philosophical Society, Nouvelle série, vol. 49, 1959 .

75 - de Voragine, Jacques, Sermones de sanctis (éd. par Clutius, R.), Paris, 1631, p. 30 .

76 - J’ai tenté la démonstration concrète de ce point en observant les usages créatifs du droit dans la pratique d’un moine anglais du début du XIIIe siècle dans La loi du royaume. .., op. cit., chap. 6.

77 - Cette notion d’abstraction monétaire a été mise au point par Piron, Sylvain, «Temps, mesure et monnaie», in Peres, M. (dir.), La rationalisation du temps au XIIIe siècle. Musique et mentalités, Grâne, Créaphis, 1998, pp. 4863 .

78 - « L’affirmation selon laquelle le Christ et les apôtres n’ont rien possédé ni en commun, ni individuellement, nous jugeons par un édit perpétuel et en suivant l’avis de nos frères que, quand elle est répétée avec obstination, elle doit être tenue pour erronée et hérétique, car, comme elle contredit expressément l’Écriture sacrée, qui en plusieurs lieux affirme qu’ils ont eu quelque possession, elle implique que cette Écriture sacrée, par laquelle sont prouvés les articles de la foi orthodoxe, contient ouvertement, sur ce sujet, le germe du mensonge et que, en tant que telle, elle évacue toute confiance en l’Écriture et rend la foi catholique douteuse et incertaine en supprimant sa force probatoire. » Cum inter nonnullos, Tarrant, Jacqueline, Extravagantes Iohannis XXII (Monumenta iuris canonici, Series B: Corpus collectionum , 6), Vatican, 1983 .

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