¹ Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des Etats-Unis d’Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, le 17 décembre 1992, reproduit dans (1993) 32:3 I.L.M. 605 (ci-après l’ALÉNA, ou l’Accord).

² Ci-après les Parties, ou une Partie en référence à l’une d’elles.

³ ALÉNA, supra note 1, art. 101. Cet article précise que la zone de libre-échange est établie en conformité avec l’art. XXIV de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT).

⁴ Ibid., art. 102(1)a).

⁵ Ibid., art. 102(1)c).

⁶ Ce chapitre est largement inspiré des dispositions sur l’investissement de l’accord de libre-échange entre le Canada et les Etats-Unis d’Amérique, le 22 décembre 1987, R.T. Can. 1989 n° 3 qui étaient elles-mêmes inspirées du traité bilatéral “modèle” sur les investissements du gouvernement américain ("Model BIT,” 1982). Ace sujet, voir Johnson, J. R., The North American Free Trade Agreement — A Comprehensive Guide (1994) aux pp. 277-79.Google Scholar

⁷ Voir Parüe I.B de cet article.

⁸ Du nom de la compagnie mexicaine “Desechos Solidos de Naucalpan S.A. de C.V.”

⁹ Robert Azinian, KennethDavitian, âf Ellen Baca\. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/2- Le texte intégral de la sentence arbitrale est disponible en ligne à: http://www.worldbank.org/icsid/cases/mexico-e.pdf; il a aussi été publié dans: ICSID Review — For. Inv. L.J., Fall 1999.

¹⁰ Officiellement, la plainte a été logée contre le gouvernement des États-Unis du Mexique (ci-aprèsMexique).

¹¹ Voir Partie ILA de cet article.

¹² L’une de ces plaintes, en particulier, a fait beaucoup de bruit au Canada, celle d’Ethyl Corporation contre le gouvernement du Canada qui a finalement été réglée “à l’amiable” entre les parties. A ce sujet voir: Soloway, J. A., “Environ-mental Trade Barriers Under NAFTA: The MMT Fuel Additives Controversy” (1999) 8:55 Minn. J. Global Trade 55.Google Scholar Voir également de façon générale Soloway, J. A., “NAFTA’s Chapter 11 — The Challenge of Private Party Participation” (1999) 16:2 J. of Int’l Arb. 1 Google Scholar; et H. Mann et Κ. von Moitke, “NAFTA’s Chapter 11 and the Environment: Addressing the Impacts of the Investor-State Process on the Environment” (1999) publié en ligne à: http://iisd.ca/trade/chapter11.htm, dont les articles présentent des tableaux récapitulatifs des disputes en vertu duc. 11.

¹³ Il est à noter que l’affaire Ethyl Corporation a été la première soumise à un tribunal arbitral constitué en vertu du c. 11 de FALENA, mais aucune décision sur le fond n’a été rendue par les arbitres car les parties ont conclu un règlement. Ibid.

¹⁴ A.A. Escobar, “Roberl Azinian and Others v. United Mexican States (ICSID Case No. ARB(AF)/g7/2): Introductory Note,” ICSID 1, disponible en ligne à: http://www.worldbank.0rg/icsid/cases/int-trd2.pdf.

¹⁵ Ibid.

¹⁶ Du moins si l’on s’en tient au Ministre Pettigrew. En avril dernier, le journal Globe and Mail publiait un article intitulé: “Pettigrew rejects NAFTA dispute model — Investment regulations have allowed foreign firms to sue government.” Dans cet article, on citait une déclaration du Ministre du commerce international, Pierre Pettigrew, faite devant le Comité permanent de la Chambre des communes sur les Affaires étrangères et le Commerce international: “I can assure you, we are not seeking an investor dispute mechanism in the WTO … or anywhere else either,” Globe and Mail, 6 avril 2000, p. B-5.

¹⁷ On se souviendra de la bataille menée par plusieurs ONG contre l’adoption de l’Accord multilatéral sur l’investissement (AMI) négocié sous l’auspice de l’OCDE. L’ébauche circulée de l’AMI contenait des protections et un processus de règlement des différends similaires à ceux de l’ALENA. Au sujet de l’AMI, et de cette controverse, voir J.A. Soloway, supra note 12 et Wagner, J. M., “International Investment, Expropriation and Environmental Protection” (1999) 29 Golden Gate Univ. L.R. 465.Google Scholar

¹⁸ Dans ce sens, M. Daniel M. Price, anciennement de l’Office of the U.S. Trade Representative (USTR) et négociateur américain pour le chapitre sur les investissements de l’ALENA, affirmait: “Chapter 11 is the most comprehensive investment accord to date. The breadth of coverage and the strength of the disciplines exceed those found in any bilateral or multilateral instrument to which the United States is a party … Just as importantly, the chapter represents the first occasion when two developed OECD countries have made the same commitments to each other that they have demanded of developing countries.” Voir Price, D. M., “An Overview of the NAFTA Investment Chapter: Substantive Rules and Investor-State Dispute Settlement” (1993) 27:3 Int’l Lawyer 727 Google Scholar. Pour d’autres, ce chapitre “contient des restrictions non négligeables quant à l’exercice de la souveraineté canadienne,” voir Loungnarath, V. jr., “L’incidence de FALÈNA sur la potentialité étatique du Canada” (1995) 36:4 C. de D. 883 à la p. 889.Google Scholar

¹⁹ Même si l’on peut se permettre, sur la base de l’Accord, de parler des “préoccupations des Parties” comme si elles étaient monolithiques, il faut reconnaître que les engagements pris par le Mexique représentent une volte-face par rapport à une longue histoire d’opposition de la part de ce pays justement aux types de règles contenues dans le c. 11 de l’ALENA. Pour une étude détaillée de cette question voir Sandrino, G. L., “The Nafta Investment Chapter and Foreign Direct Investment in Mexico: A Third World Perspective” (1994) 27:2 Vander-biltj. of Transnat’l L. 259.Google Scholar

²⁰ ALENA, supra note 1, au préambule.

²¹ Ibid., art. 102(1)e).

²² La troisième Section du c. 11 comporte des définitions.

²³ Sur le c. 11 de l’ALENA, voir, notamment, D.M. Price, supra note 18; Van-Duzer, A. J., “Investor-State Dispute Settlement under NAFTA Chapter 11: The Shape of Things to Come?” (1997) 35:2 A.C.D.I. 263 Google Scholar; Eklund, C. D., “A Primer on the Arbitration of NAFTA Chapter Eleven Investor-State Disputes” (1994) 11:4 J. of Int’l Arb. 135 Google Scholar; Horlick, G. N. et Marti, A. L., “NAFTA Chapter 11B — A Private Right of Action to Enforce Market Access through Investments” (1997) 14:1 J. of Int’l Arbitration 43 Google Scholar; Horlick, G. N. et DeBusk, F. A., “Dispute Resolution under NAFTA — Building on the U.S.-Canada FTA, GATT and ICSID” (1993) 27:1 J. World T. 21 Google Scholar; Macdonald, D. S., “Chapter 11 of NAFTA: What Are the Implications for Sovereignty?” (1998) 24:4 Can-U.S. L.J. 281 Google Scholar; Dearden, R. G., “Arbitration of Expropriation Disputes between an Investor and the State under the North American Free Trade Agreement” (1995) 29:1 J. World T. 113 Google Scholar; Levin, R. C. et Marin, S. E., “NAFTA Chapter 11: Investment and Investment Disputes” (1996) NAFTA: L. and Bus. Rev. of the Americas 82.Google Scholar

²⁴ ALENA, supra note 1, art. 1101 (Portée et champ d’application).

²⁵ Ibid., art. 1101 (1)b).

²⁶ A ce sujet, voir A.J. VanDuzer, supra note 23 à la p. 271.

²⁷ ALÉNA, supra note ι, art. 113g (Définitions).

²⁸ Par hypothèse, l’investisseur canadien qui déposerait une soumission pour l’obtention d’un contrat de concession de services publics en réponse à un appel d’offres au Mexique et qui verrait son offre rejetée, pour des motifs qu’il considère contraire à une obligation du Mexique en vertu du c. 11 de l’ALÉNA, pourrait avoir un recours en vertu de ce chapitre; il n’a pas encore investi donc, mais il cherche à le faire. Pour ce qui est du passé, en revanche, il faut savoir qu’un délai de trois ans s’applique pour intenter le recours; voir infra note 58. Voir une étude plus poussée du terme “investisseur” dans A.J. VanDuzer, supra note 23 aux pp. 268-69.

²⁹ L’article 113g (Définitions) de l’Accord , supra note 1, renvoie dans ce cas à l’art. 201 (Définitions générales) qui définit l’entreprise comme suit: “s’entend de toute entité privée et publique, constituée ou organisée légalement à des fins lucratives ou non, y compris toute société, fiducie, société de personnes, entreprise individuelle, coentreprise, ou autre association,” tout en précisant que le terme entreprise comprend aussi une succursale d’une entreprise aux fins duc. 11.

³⁰ Pour une analyse d’un tel cas hypothétique, voir G.N. Horlick et A.L. Marti, supra nole 23 à la p. 47.

³¹ ALÉNA, supra note 1, art. 1139 (Définitions). Exclues de cette définition sont notamment les créances découlant uniquement de contrats commerciaux pour la vente de produits ou de services.

³² Par exemple, le Mexique “se réserve l’exclusivité des activités et le droit d’interdire tout investissement dans les secteurs suivants: Pétrole, autres hydrocarbures et produits pétrochimiques de base … Électricité … Énergie nucléaire et traitement des minéraux radioactifs … Communications par satellite …” etc. Ibid., Annexe III, Mexique, pp. III-M-i à 4.

³³ Par exemple, le Canada conserve le droit d’examiner les acquisitions directes d’entreprises canadiennes ayant des actifs d’une valeur dépassant certains seuils en vertu de la Loi sur Investissement Canada, L.R.C. 1985, c. 28 (1^er suppl.). Ibid., Annexe I, Canada, pp. I-C-2 à 5.

³⁴ La présentation des nombreuses réserves et exceptions à ce chapitre dépasse le cadre de cette étude. Pour une étude plus complète, on consultera avec profit: G.N. Horlick etA.L. Marti, supra note 23 aux pp. 47-52; VanDuzer, supra note 23 aux pp. 273-74; et D M. Price, supra note 18 aux pp. 730-31.

³⁵ Voir, en particulier, l’art. 1114 de l’ALÉNA, supra note 1, qui affirme que

• 1.

  1. Aucune disposition du présent chapitre ne sera interprétée comme empêchant une Partie d’adopter, de maintenir ou d’appliquer une mesure, par ailleurs compatible avec le présent chapitre, qu’elle considère appropriée pour faire en sorte que les activités d’investissement sur son territoire soient menées en tenant compte des préoccupations en matière d’environnement.

• 2.

  2. Les Parties reconnaissent qu’il n’est pas approprié d’encourager l’investissement en assouplissant les mesures nationales qui se rapportent à la santé, à la sécurité ou à l’environnement.

³⁶ Ibid., art. 1102.

³⁷ Ibid., art. 1103.

³⁸ Au cas où ces deux principes seraient applicables, l’art. 1104 de l’ALENA, ibid., prévoit que le traitement le plus favorable entre celui du traitement national et de la nation la plus favorisée sera accordé. Il est utile de rappeler que ces principes, aussi fondamentaux soient-ils, n’établissent pas de normes de traitement, à proprement dit. En d’autres mots, ils exigent d’une Partie, par exemple, qu’elle traite les investisseurs d’une autre Partie “aussi bien ou aussi mal” qu’elle traite ses propres investisseurs.

³⁹ Ibid., art. 1102(1) et 1103(1). Le chapitre prohibe également certaines formes particulières de discrimination, par exemple relative à la nationalité des dirigeants d’entreprises (art. 1107).

⁴⁰ Ibid., art. 1105. Ici, donc, il ne s’agit plus de traiter les investissements “aussi bien ou aussi mal” (voir supra note 38), l’article impose aux Parties l’obligation de “bien” traiter les investissements.

⁴¹ Ibid., art. 1106.

⁴² Voir D.M. Price, supra note 18 à la p. 729. Price ajoute que ces prohibitions servent également à garantir aux investisseurs un certain degré d’autonomie dans la gestion de leurs affaires.

⁴³ Est aussi prohibé l’octroi de certains avantages, par exemple sur la base de l’atteinte de certains niveaux de contenu national (ALÉNA, supra note ι, art. 1106(3)). Toutefois, l’Accord permet aux Parties de subordonner l’octroi d’un avantage, en autres choses, à l’obligation de situer sur son territoire l’unité de production, de former des travailleurs, ou d’effectuer des travaux de recherche-développement sur le territoire de la Partie (art. 1106 (4)).

⁴⁴ Ibid., art. 1109(1).

⁴⁵ Ibid., art. 1109(1)b) et d).

⁴⁶ Ibid., art. 1109(2).

⁴⁷ Voir D.M. Price, supra note 18 à la p. 729. Il ne faut pas croire pour autant que les gouvernements ont abdiqué tous pouvoirs en cette matière. Selon l’art. 11 og (3) de l’ALÉNA, supra note 1, chaque Partie conserve le droit, sujet à certaines modalités, d’empêcher un transfert en application de certaines lois, notamment en madère de faillite ou criminelle.

⁴⁸ G.L. Sandrino, supra note tgàlap.315.

⁴⁹ Ici, l’expropriation inclut la nationalisation.

⁵⁰ Voir Brownlie, I., 5^e éd. Principles of Public International Law (1998) à la p. 535 Google Scholar; Carreau, D., Flory, T. et Juillard, P., 3^e éd., Manuel de Droit international économique (1990) aux pp. 695-97.Google Scholar

⁵¹ Les par. a à 6 prévoient que l’indemnité “devra équivaloir à la juste valeur marchande de l’investissement exproprié immédiatement avant que l’expro-priation n’ait lieu,” qu’elle doit être versée “sans délai” et être “pleinement réalisable,” et enfin, certaines mesures qui touchent les devises de paiement. Les normes établies par le c. 11 en matière d’indemnisation ont été, et demeurent, contestées par beaucoup de pays en développement. A ce sujet voir l’étude de G.L. Sandrino, supra note 19.

⁵² Sur cette question, J.R. Johnson, supra note 6 à la p. 289, affirme que “The drafters of the NAFTA text attempted to craft definitions but, because of the complexity of the issues involved, wisely opted for the FTA approach of leaving the expressions undefined.” Les expressions auxquelles Johnson réfère sont l’expropriation et la nationalisation.

⁵³ Selon l’art. 1115 de l’ALENA, supra note 1, ce recours est sans préjudice “des droits et obligations des Parties aux termes du chapitre 20 (Dispositions institutionnelles et procédures de règlement des différends),” ce qui veut dire, par exemple, qu’une mesure contestée par un investisseur pourrait également l’être dans une procédure “État-État.”

⁵⁴ Voir A.J. VanDuzer, supra note 23 à la p. 263. Sur la question des sujets de droit international en général, voir Dupuy, P-M., Droit international public, 3^e éd. (1995) aux pp. 19-156.Google Scholar

⁵⁵ ALÉNA, supra note 1, art. 1116 (1).

⁵⁶ Ces dernières sont principalement celles étudiées plus haut (p. 9 et s.) et prévues à la section A du c. 11, mais aussi certaines autres reliées au comportement des monopoles et entreprises d’État— ibid., art. 1503(2) et 1502(3)3). Il est à noter qu’une plainte ne pourra être déposée si “plus de trois ans se sont écoulés depuis la date à laquelle l’investisseur a eu ou aurait dû avoir connaissance du manquement allégué et de la perte ou du dommage subi” (art. 1116(2)).

⁵⁷ Ibid., art. 1122.

⁵⁸ Ibid., art. 1122(1). Voir CD. Eklund, supra note 23 à la p. 140.

⁵⁹ II existe certaines circonstances qui permettront à une Parue de refuser l’octroi des avantages du c. 11 à un investisseur. Ibid., art. 1113.

⁶⁰ L’arbitrage institutionnel est celui qui est conduit sous l’égide d’une institution qui pourra satisfaire aux besoins des parties, par exemple quant à la nomination des arbitres, et agir comme autorité de surveillance. L’arbitrage ad hoc procède de façon indépendante de toute institution, imposant aux parties de prévoir en détails la procédure à suivre. Voir Reisman, W. M., Craig, W. L., Park, W. et Pauls-son, J., International Commercial Arbitration — Cases, Materials and Notes on the Resolution of International Business Disputes (1997) 1346 p.Google Scholar

⁶¹ Ci-après CIRDI. ALÉNA, supra note 1, art. 1120 (1) a) et b). Pour une description sommaire du CIRDI et des règles d’arbitrage, voir A.J. VanDuzer, supra note 23 à la p. 265.

⁶² Faite à Washington le 18 mars 1965, reproduite dans (1965) 4 I.L.M. 532. (ci-après Convention CIRDI).

⁶³ Mécanisme supplémentaire du CIRDI pour l’administration de procédures de conciliation, d’arbitrage et de constatation des faits, créé le 27 septembre 1978, reproduit dans Doc.CIRDI/11.

⁶⁴ Selon CD. Eklund, supranote 23 à la p. 158, cette situation est à déplorer car les règles de la Convention CIRDI sont pour ce type de disputes les plus efficaces. Dans ces circonstances, le Mécanisme supplémentaire du CIRDI devient une solution de rechange, car son utilisation est conditionnelle seulement à ce que l’une des parties (soit la Partie de l’investisseur ou la Partie contre laquelle la plainte est déposée) soit un État contractant à la Convention CIRDI. C’estjuste-ment le choix qui a été fait par les investisseurs américains dans l’affaire Desona, possibilité qui leur était offerte parce que les États-Unis sont un État contractant à la Convention. On peut consulter la liste des États Contractants et Signataires de la Convention en ligne à: http://www.worldbank.org/icsid/constate/c-states-fr.htm.

⁶⁵ Résolution 31/98, adoptée par l’Assemblée Générale des Nations Unies, le 15 décembre 1976 (ci-après Règles d’arbitrage de la CNUDCI).

⁶⁶ ALÉNA, supra note 1, art. 1120(2). Sur les différentes règles d’arbitrage voir CD. Eklund, supra note 23 aux pp. 144-46, ainsi qu’aux pp. 159-71 qui présentent un tableau comparatif de ces règles. Voir également A.J. VanDuzer, supra note 23 à la p. 276, note 45, qui cite plusieurs autres références en matière d’arbitrage international.

⁶⁷ On aurait pu traiter, en effet, de nombreuses questions y compris: le nombre d’arbitres, leur nomination, la possibilité de jonction, le lieu de l’arbitrage, les rapports d’expert, les mesures de protection, etc. Pour une étude de ces questions, on consultera à profit: CD. Eklund, supra note 23 aux pp. 14g—57; A.J. VanDuzer, supra note 23 aux pp. 278-88; et D.M. Price, supra note 18 aux pp. 733-35.

⁶⁸ ALENA, supra note 1, art. 1118. Selon CD. Eklund, supra note 23 à la p. 143, et A.J. VanDuzer, supra note 23 à la p. 277; cette étape n’est pas obligatoire.

⁶⁹ Ibid., art. 1119.

⁷⁰ Ibid., art. 1120(1).

⁷¹ Ibid., art. 1131(1).

⁷² Ibid., art. 2001.

⁷³ Ibid., art. 1131 (2). À ce sujet, AJ. VanDuzer, supra note 23 à la p. 283, souligne l’un des dangers (ou des avantages, tout dépendant de sa position) présenté par cette disposition: “Since the Free Trade Commission is composed of cabinet level representatives of each NAFTA Party, it is possible that interpretations of the Commission may, in some cases, reflect political compromises that may not be in the interests of investors.”

⁷⁴ Ibid., art. 1135(1).

⁷⁵ Ibid., un. 1135(1)b).

⁷⁶ Ibid., art. 1135(1).

⁷⁷ Ibid., art. 1135(3).

⁷⁸ Ibid., art. 1136(1).

⁷⁹ Ibid., art. 1136(3).

⁸⁰ Robert Azìnian, Kenneth Davitian, & Ellen Bacaw. United Mexican States, supra note 9 (ci-après, dans les notes, sentence).

⁸¹ Ci-après Naucalpan ou la Ville. Il est à noter que les faits relatés dans ce texte sont uniquement ceux décrits dans la sentence. Ibid.

⁸² Ibid., p. 2.

⁸³ Dans cette affaire, le Mexique n’a pas contesté sa responsabilité pour les actes des autorités locales mexicaines. Ibid., p. 24, par. 86.

⁸⁴ Ibid., p. 5.

⁸⁵ M^me Baca, ex-conjointe de M. Davitian, est partie à cette affaire en conformité avec les termes du règlement de son divorce avec M. Davitian. Son rôle dans cette affaire étant purement accessoire, les arbitres ont choisi de ne pas en discuter. Ibid., p. 7, note 1.

⁸⁶ Le nom de M. Goldenstein n’apparaît pas comme demandeur car, étant de nationalité argentine, il ne possède pas de droit d’action en vertu de l’ALÉNA. Ibid.

⁸⁷ Ci-après Global Waste.

⁸⁸ Sentence, supra note 9 à la p. 2.

⁸⁹ Ibid.

⁹⁰ Ibid., p. 3.

⁹¹ Ibid., p. 2.

⁹² Ibid., pp. 2 et 5. Les faits révèlent que les ambitions des actionnaires de Desona dépassaient de beaucoup ce contrat de concession (pour eux, un projet pilote) qui allait leur permettre de percer sur le marché mexicain dans des domaines aussi divers que la production de véhicules, le recyclage de déchets et la production de carton, ainsi que la production d’énergie.

⁹³ Ibid., p. 3.

⁹⁴ Ibid., p. 8.

⁹⁵ Ibid., p. 3.

⁹⁶ Ibid., p. 4.

⁹⁷ Ibid., p. 9.

⁹⁸ Ibid., p. 4.

⁹⁹ Ibid., p. 5.

¹⁰⁰ Ibid., p. 6. Cette somme, tout dépendant des méthodes de calcul utilisées, allait de 11,6 millions $ US à 19,2 millions (p. 20).

¹⁰¹ Ibid.

¹⁰² Ibid.

¹⁰³ 30000 $ US. Ibid.

¹⁰⁴ Il comprend des données comme le manque d’expérience général des demandeurs, mais aussi le fait que seul M. Davitian était actionnaire de Global Waste et qu’il détenait seulement 15% des actions de la compagnie. Ibid.

¹⁰⁵ Ibid., pp. 7-8. Une compagnie en particulier, Sunlaw Energy Inc., s’était retirée du projet avant la signature du contrat, ce que Desona n’avait pas non plus communiqué aux autorités, tout en réitérant lors de l’approbation du contrat que les 20 millions de $ US d’investissement seraient fournis.

¹⁰⁶ Ibid.

¹⁰⁷ Ibid., p. 8.

¹⁰⁸ Ibid.

¹⁰⁹ Extrait de la réponse des demandeurs en date du 19 janvier 1999, tel que cité dans la sentence. Ibid. à la p. 20.

¹¹⁰ Extrait du “Prayer for relief en date du 23 juin 1999, tel que cité dans la sentence. Ibid.

¹¹¹ Ibid., pp. 20-21. Voir supra note 52 pour les normes en matière d’indemnisation.

¹¹² Ibid., p. 20.

¹¹³ Y compris la notification de l’intention de soumettre une plainte à l’arbitrage, le consentement des demandeurs à l’arbitrage, la renonciation aux droits des demandeurs de poursuivre devant un tribunal judiciaire ou administratif d’autres procédures se rapportant à la présente plainte.

¹¹⁴ ALENA, supra note i, art. 1120. Tel que déjà mentionné, c’était la première fois dans l’histoire du CIRDI que le Mécanisme supplémentaire était utilisé.

¹¹⁵ Les arbitres sont: M.Jan Paulsson (nationalité française), président, M. Benjamin R. Civiletti (nat. américaine), et Claus von Wobeser (nat. mexicaine). Escobar, supranote 14.

¹¹⁶ Sentence, supra note 9, p. 10.

¹¹⁷ Cette séance s’est déroulée à Washington, D.C.; les parties et les arbitres ont toutefois décidé que le siège de l’arbitrage serait Toronto. Ibid.

¹¹⁸ La première question touchait le “standing” des défendeurs. En conséquence, elle devait être débattue avant l’examen sur le fond, pour s’assurer que les procédures devaient se poursuivre. Après avoir considéré la question, le tribunal arbitral a choisi d’attendre le débat sur le mérite pour se prononcer, en indiquant, en autres motifs, que ce dernier demeurait nécessaire (sentence, p. 11). Une autre décision fut rendue au sujet de l’accès “unilatéral” d’une partie (ici, le défendeur) aux témoins de la partie adverse (ici, les demandeurs) en son absence. Sur ce dernier point, le tribunal a jugé que le Mécanisme supplé-mentaire du CIRDI ne prévoyait pas de règles à ce sujet, et que le tribunal ne connaissait aucun fondement qui lui permettait d’empêcher les communications entre une partie et un témoin, tierce partie (sentence, p. 14). Le tribunal a toutefois conseillé aux parties une façon de procéder et fourni des indications sur la valeur probante des déclarations ainsi obtenues. En particulier, le tribunal affirme que: “The only testimony to be given probative value is that contained in signed written statements or given orally in the presence of the Arbitral Tribunal” (sentence, p. 14). Les autres décisions concernaient la production de documents ainsi que l’objet et la portée des soumissions écrites des parues. Ibid., pp. 12, 14-18.

¹¹⁹ Ibid., p. 20.

¹²⁰ Ibid., p. 23, par. 79.

¹²¹ Ibid., p. 23, par. 83.

¹²² Ibid., p. 26, par. 91.

¹²³ Ibid., p. 27, par. 97, et p. 29, par. 99.

¹²⁴ Ibid., p. 27, par. 96, p. 30, par. 105, et p. 33, par. 120.

¹²⁵ Ibid., p. 27, par. 96, p. 29, par. 100, p. 33, par. 120.

¹²⁶ Ibid., p. 25, par. 87.

¹²⁷ Ibid., p. 25, par. 88.

¹²⁸ Ibid.

¹²⁹ Extrait du livre de I. Brownlie, supra note 50 à la p. 550, cité à la p. 25, par. 89 de la sentence.

¹³⁰ Ibid.

¹³¹ Sentence, supra note g, p. 26, par. go.

¹³² Ibid., pp. 26-27, Par- 93~95• Cette façon de procéder a permis aux arbitres d’éviter certaines questions épineuses, car des fautes contractuelles étaient alléguées des deux côtés quant à l’exécution du contrat.

¹³³ Sentence, supra note 9, p. 27, par. 96.

¹³⁴ Ibid., p. 27, par. 97.

¹³⁵ Ibid., γ. 28.

¹³⁶ Sentence, supra note 9, p. 29, par. 101.

¹³⁷ Ibid., pp. 28-29, par. 98.

¹³⁸ Les soulignés sont ceux des arbitres. Ibid., p. 28, par. 98. Citation de: Eduardo Jiménez de Aréchaga, “International Law in the Past Third of a Century,” 159-1 Recueil des cours (General Course in Public International Law, The Hague, 1978).

¹³⁹ Ibid., p. 29, par. 99.

¹⁴⁰ Ibid., pp. 29–33.

¹⁴¹ Ibid., p. 29, par. 101.

¹⁴² Ibid., p. 26, par. 92.

¹⁴³ Ibid., p. 23, par. 79.

¹⁴⁴ On trouvera certaines pistes qui pourront aider à répondre à cette question dans: R.C. Levin et S.E. Marin, supra note 23 aux pp. 98-100.

¹⁴⁵ Dans cette analyse, le terme “expropriation” est utilisé de façon à inclure la notion de “nationalisation.”

¹⁴⁶ On remarque des traces de ce réflexe chez M. Macdonald et M. Dearden. D.S. Macdonald, supra note 23 aux pp. 285-87, étudie — dans la Partie III de son article intitulé “The claim of Ethyl Corporation” — le droit canadien en matière d’expropriation ainsi que l’affaire Ethyl Corporation avant de conclure que: “Conceivably, the arbitrators in the Ethyl case will have to wrestle with the differences in the laws of Canada and the United States on whether a regulatory scheme created by the legislature that adversely affects the property rights of a claimant would constitute “expropriation” under Article mo of NAFTA.” Comme on le sait maintenant, cette décision n’a jamais été rendue, car les parties ont réglé leur dispute à l’amiable; voir supra note 13. Pour sa part, R.G. Dearden, supra note 23 à la p. 117, après avoir souligné que l’ALENA ne définit pas le concept d’expropriation ou de nationalisation, et avant de décrire le droit canadien en matière d’expropriation, fait la remarque suivante: “The interpretation of these concepts should be influenced by Canadian, American and Mexican jurisprudence. In Canada, case-law and academic literature suggest that expropriation extends to …”

¹⁴⁷ On peut imaginer les difficultés qui risqueraient de se poser si un droit national, y compris la jurisprudence de tribunaux nationaux, était utilisé comme source première de droit dans l’interprétation du c. 11 de l’ALENA. Le professeur Brownlie, dans une présentation générale des règles de droit international applicables en matière d’indemnisation en cas d’expropriation, souligne cette difficulté: “Constitutional provisions, legislation providing for compensation, and municipal court decisions provide a general guide but no more than that, since local versions of public policy are not necessarily significant for international law.” I. Brownlie, supra note 50 à la p. 536. J.A. Soloway, supra note 12(2” réf.) à la p. 8 suggère toutefois que “Absent an international law of regulatory takings, domestic legal orders can be considered a “secondary source” of law.” Bien qu’il soit exact de dire que les décisions judiciaires nationales peuvent être appliquées en droit international “comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit” (art. 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice (CIJ)), il est à noter que si de telles décisions étaient utilisées comme preuve de la coutume internationale ou des principes généraux du droit, il faudrait considérer plus que le droit canadien et américain.

¹⁴⁸ P.M. Dupuy, supra note 54 aux pp. 499-501, réfère aux nationalisations inter-venues notamment en Iran, Arabie Saoudite, Mexique, Algérie, Libye, et Émirats Arabes. Il faut mentionner en particulier le contentieux américano-iranien qui a donné lieu à une jurisprudence arbitrale abondante.

¹⁴⁹ Voir Brownlie, supra note 50 aux pp. 533-35 où il cite de nombreuses références.

¹⁵⁰ J.R.Johnson, supra note 6 à la p. 390.

¹⁵¹ Ce terme a été emprunté à Laviec, J.-P., Protection et promotion des investissements — Etude de droit international économique (1985) à la p. 165 Google Scholar, qui y réfère à la p. 16g de la façon suivante: “Dans la période contemporaine, le terme d’expropriation rampante a surtout été appliqué à des mesures de police, fiscales, monétaires, douanières et autres qui, seules ou conjointement, aboutiraient à déposséder indirectement un investisseur étranger. “

¹⁵² G.L. Sandrino, supra note 19, p. 317, dans la note 276, offre une définition de ces termes: “‘Creeping expropriation’ involves measures whereby the government increasingly imposes restrictions and controls, such as excessive and repetitive tax regulatory measures, on the foreign investment enterprises so as to make it difficult to continue in business at a profit. This leads to the sale or abandonment of the project to the government or local private investors. It is the cumulative effect of the measures which then has a de facto confiscatory effect in that their combined effect results in depriving the investor of ownership, control, or substantial benefits over his enterprise, even when such measure taken separately does not have this effect.” À ce sujet, voir J.R.Johnson, supra note 6 à la p. 290, et J.M. Wagner, supra note 17 à la p. 517.

¹⁵³ J.A. Soloway, supra note 12 (2^e réf.) àia p. 7.

¹⁵⁴ J.-P. Laviec, supra note 151 à la p. 165.

¹⁵⁵ Voir sentence, supra note 9 à la p. 23, par. 83.

¹⁵⁶ Ibid, à la p. 23, par. 83 et p. 25, par. 87.

¹⁵⁷ Ibid, à la p. 23, par. 83.

¹⁵⁸ Ce serait le cas, par exemple, dans une situation où la norme de traitement en droit international est plus favorable que les règles nationales correspondantes.

¹⁵⁹ Sentence, supra note 9, p. 24, par. 84.

¹⁶⁰ Ibid., p. 29, par. 99.