1 - Cité par Ginzburg, Carlo, À distance. Neuf essais sur le point de vue en histoire, Paris, Gallimard, [1998] 2001, p. 20 Google Scholar.

2 - Voir, en particulier, Legendre, Pierre, L’amour du censeur. Essai sur l’ordre dogmatique, Paris, Éd. du Seuil, 1974 Google Scholar.

3 - Gaudemet, Jean, Le mariage en Occident. Les mœurs et le droit, Paris, Éd. du Cerf, 1987 Google Scholar.

4 - Esmein, Adhémar, Le mariage en droit canonique, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1929 Google Scholar; Weigand, Rudolph, Die bedingte Eheschliessung im kanonisschen Recht, Munich, Hueber Verlag, 1963 Google Scholar et Id., Liebe und Ehe im Mittelalter, Goldbach, Keip, 1993; Brundage, James A., Law, sex, and christian society in medieval Europe, Chicago, The University of Chicago Press, 1987 CrossRefGoogle Scholar. Pour le ius in corpus dans la période de la codification, voir Dieni, Edoardo, Tradizione juscorporalista e codificazione del matrimonio canonico, Milan, Giuffrè, 1999 Google Scholar. Le thème du mariage a produit des bibliothèques entières, avec une intensité particulière pendant le processus de codification (1917) et de révision (1982) du Code canonique.

5 - L’expression est de Jean Chrysostome, La virginité, chap. 17, citée par P. Legendre, L’amour du censeur…, op. cit., p. 139.

6 - Vassalli, Filippo, Del Ius in corpus del debitum coniugale e della servitù d’amore ovverosia la dogmatica ludrica, Bologne, A. Forni, [1944] 2001 Google Scholar, avec une préface de Severino Caprioli.

7 - Je remercie Italo Birocchi de ses indications sur Francesco Carnelutti, célèbre avocat, professeur, collaborateur du régime fasciste lors de la rédaction du Code de procédure civile. Pour F. Carnelutti, on peut se reporter à Tarello, Giovanni, «Profili di giuristi contemporanei: Francesco Carnelutti ed il progetto del 1926», Materiali per una storia della cultura giuridica, IV, 1974, p. 497-524 Google Scholar.

8 - Sur ce point, je me permets de renvoyer à Madero, Marta, «Sobre el ius in corpus. En torno a una obra de Filippo Vassalli y al debate Francesco Carnelutti-Pio Fedele», in Conte, E. et Madero, M. (dir.), Entre hecho y derecho. Tener, poseer, usar, en perspectiva histórica, Buenos Aires, Manantial, 2010, p. 119-134 Google Scholar.

9 - A. Esmein, Le mariage en droit canonique, op. cit., et Arturo Jemolo, Carlo, Il matrimonio nel diritto canonico. Dal Concilio de Trento al Codice del 1917, Bologne, Il Mulino, 1993 Google Scholar, ont cependant signalé la structure réelle du ius in corpus, mais sans en faire une analyse approfondie. Sur ce sujet, et même si son objet déborde le nôtre, voir les importantes observations de Baud, Jean-Pierre, L’affaire de la main volée. Une histoire juridique du corps, Paris, Éd. du Seuil, 1993 Google Scholar.

10 - Voir à titre d’exemple la définition d’acte sexuel suffisant proposée par le père Bidagor, Raymundo, qui fut secrétaire de la Commission préparatoire du Code de 1983: «Quelques remarques sur les causes matrimoniales», L’année canonique, 6, 1959, p. 82-98 Google Scholar, ici p. 96: « Le minimum requis et qui est suffisant pour que l’on considère qu’il y a eu vraie consommation, se situe entre deux extrêmes, c’est-à-dire, entre la simple pénétration de la vulve, d’un côté, et la complète pénétration du membre viril de l’autre. Il est nécessaire d’avoir une véritable pénétration par l’orifice de la membrane hyménéale, à l’intérieur du canal vaginal, de façon à ce que l’on puisse dire qu’une partie de l’organe viril fut enveloppée par les parois du vagin. La simple juxtaposition de l’organe sur l’orifice ne suffit pas, même si l’extrémité du gland dépasse la membrane, quand il n’y a pas de lacération de la membrane ou distension hyménéale. » Définition reprise par un autre canoniste célèbre, cardinal et ancien recteur de la Pontificia Università Gregoriana de Rome: Navarrete, Urbano, «De notione et effectibus consumma-tionis matrimonii», Periodica de re morali, canonica, liturgica, 59, 1970, p. 623-635 Google Scholar, ici p. 626.

11 - Thomas, Yan, «Le sujet de droit, la personne et la nature. Sur la critique contemporaine du sujet de droit», Le Débat, 100, 1998, p. 85-107 CrossRefGoogle Scholar, ici p. 87.

12 - La terminologie de l’usufruit est rare dans ce contexte; voir néanmoins Magister Honorius († 1213), canoniste de l’école anglo-normande qui, en s’interrogeant sur la possibilité d’exiger le coït une fois réalisé l’échange de consentements, cite, en faveur de ce droit, le C. 2, q. 6, c. 26 Quociens, où il est question de permettre au possesseur de saisir le fruit: « Le fruit en est le coït, dès lors même le coït doit faire l’objet d’une séquestration »: Grimm, Benno, Die Ehelehre des Magister Honorius. Ein Beitrag zur Ehelehre der anglo-normannischen Schule, Rome, Ateneo Salesiano, 1989, p. 285 Google Scholar. La glose développe ses argumentations ou ses éclaircissements au moyen d’allégations des passages du droit canon et du droit romain. Dans ce contexte, il y a un certain nombre d’abréviations conventionnelles dont voici les plus importantes. Décret de Gratien: Causa 2, quaestio 6, canon 26 au mot Quociens, devient, comme ci-dessus C. 2, q. 6, c. 26 Quociens. Les Décrétales de Grégoire IX ou Liber Extra sont citées avec un X., la numérotation qui suit correspond au livre, titre, décrétale, par exemple: X, 2.13.8. Quand un titre apparaît, par exemple à la note 20, De restitutione spoliatorum, il correspondra au titre s’il précède le numéro de la décrétale, et à la décrétale s’il se trouve après; le mot auquel se rapporte la glose est toujours donné en italique. On se réfère au Digeste du corpus de droit romain avec un D. et au Codex de Justinien avec un C., la numérotation comprend livre, titre, loi, et, parfois, paragraphe, comme à D.13.5.21.1 note 46 et à C.8.17(18).12, note 82; les gloses sont également introduites par des mots en italiques. Quand la note renvoie à une Compilatio précédée d’un numéro (par exemple I Compilatio, note 46), il s’agit de l’une des Quinque Compilationes Antiquae élaborées comme tentative de systématisation du droit canon postérieur au Décret, et avant la promulgation du Liber Extra de Grégoire IX en 1234.

13 - Les canonistes, comme l’a montré parmi d’autres Emanuele Conte, abandonnent bien avant les civilistes la réticence à croiser des catégories juridiques incompatibles pour le droit romain, en l’espèce la différence entre droits réels et obligations. Ainsi, si Huguccio (ca. 1188-1190) avait encore du mal à appliquer le terme « servitude » de façon large en dehors des servitudes typiques, et parlait avec prudence d’un aliquod ius in persona, « un certain droit sur la personne », Alanus Anglicus et Johannes Teutonicus utilisent sans difficulté les servitudes comme modèle pour la description technique des rapports de dépendance, et Innocent III (1198-1216) emploie le langage de la possession dans les matières les plus diverses. Le aliquod ius in persona dont parle Huguccio est déjà quelque chose de plus qu’un droit subjectif issu d’une obligation: Conte, Emanuele, Servi medievali. Dinamiche del diritto comune, Rome, Viella, 1996, p. 159 Google Scholar.

14 - La distinction verba de presente/verba de futuro est celle employée par Pierre Lombard. Le consentement exprimé par des paroles au futur: «Je te prendrai comme épouse », était l’équivalent, chez Gratien, du matrimonium initiatum. Le consentement que l’on dit au présent: «Je te prends comme épouse», impliquait chez le Lombard un mariage parfait; alors que chez Gratien, le matrimonium perfectum dépendait de la consummatio.

15 - Ce thème est brièvement traité par Reid, Charles J. Jr., Power over the body, equality in the family: Rights and domestic relations in medieval canon law, Grand Rapids, Eerdmans, 2004, p. 110-115 Google Scholar, mais dans une optique entièrement différente car il considère que cela fait partie d’un ius mulierum – alors que la catégorie est totalement étrangère aux textes qu’il commente – qui regrouperait le droit égalitaire à demander le devoir conjugal, à choisir son lieu de sépulture, à choisir son époux librement. Cette lecture fausse la véritable nature du débat.

16 - Je fais référence ici à la Glossa Palatina (1210-1218). Stickler, Selon Alfons M., Il decretista Laurentius Hispanus, Bologne, Institutum Gratianum, 1966, p. 461-549 Google Scholar, l’auteur serait Laurentius Hispanus. Kuttner, Mais Stephan, «Johannes Teutonicus», Neue Deutsche Biographie, X, 1974, p. 571 Google Scholar, considère que la Palatina transmet pour l’essentiel l’enseignement de Laurentius sans que l’on doive la lui attribuer entièrement.

17 - Les libelli de droit canonique de Roffredus Beneventanus sont de 1235-1236.

18 - Guido de Baysio reprend dans son Rosarium Decretorum (1300) des textes qui n’avaient pas été retenus par la glose ordinaire.

19 - Bellemerae, Aegidius, Commentaria in Gratiani Decreta, Lyon, 1550 Google Scholar, t. II, C. 27, q. 2, c. 1. Sur l’auteur, célèbre canoniste et évêque d’Avignon, voir Gilles, Henri, «La vie et les œuvres de Gilles Bellemère», Bibliothèque de l’École des chartes, 124-1, 1966, p. 30-136 CrossRefGoogle Scholar et 124-2, 1966, p. 382-431. Son œuvre majeure est néanmoins le commentaire aux Décrétales, les parties qui auraient pu éclairer éventuellement cette question, à supposer qu’il l’ait reprise en dehors du renvoi à Laurentius Hispanus et Guido de Baysio à propos de la C. 27, q. 2, c. 1, sont contenues dans une série de manuscrits du fonds Rossi de la Biblioteca Apostolica Vaticana, qu’il m’a été impossible de consulter.

20 - Voir X.2.13, De restitutione spoliatorum, c. 8, 10, 13 et 14.

21 - Glose à Deerat X.4.15.6.

22 - Extrait du De nuptiis et concupiscentia de saint Augustin: « Coniux vocatur ex prima fide desponsationis » (Patrologia Latina, 44, 421); repris par Isidore, , Ethimologies, livre IX, c. 7Google Scholar, avec de légères modifications: « Coniuges autem verius appellantur a prima despon-sationis fide. »

23 - Le terme desponsatio peut faire référence aux sponsalia, mais ceux-ci étaient depuis longtemps ignorés par les canonistes. Chez Augustin, comme chez Ambroise, il peut désigner une femme mariée mais qui n’a pas été connue charnellement. C’est le sens qu’il faut lui donner ici. Voir également note 12.

24 - La glose ordinaire est l’œuvre de Johannes Teutonicus, dans une première version (1216). Elle sera revue et élargie par Bartholomeus Brixiensis (ca. 1240-1245).

25 - Cette glose, sauf la dernière partie (à partir de « hoc tamen est certum »), est également dans la Palatina.

26 - La question se pose également à propos du canon 9.

27 - von Schulte, Johann F. (éd.), Summa des Paucapalea über das Decretum Gratiani, Aalen, Scientia Verlag, [1890] 1965, p. 114 Google Scholar, renvoie à C. 27, q. 2, c. 27.

28 - Thaner, Friedrich (éd.), Summa Magistri Rolandi. Mit Anhang Incerti auctoris quaes-tiones, Innsbruck, Wagner, 1874, p. 128 Google Scholar.

29 - Ibid., p. 130.

30 - von Bologna, Rufinus, Summa decretorum, éd. par Singer, H., Aalen, Scientia Verlag, [1902] 1963, p. 430-431 Google Scholar. Sur l’expression biblique « duo erunt in carne una », voir Mayali, Laurent, «‘Duo erunt in carne una ‘ and the medieval canonists», in Colli, V. et Conte, E. (dir.), Iuris Historia: Liber Amicorum Gero Dolezalek, Berkeley, Robbins Collection, 2008, p. 161-175 Google Scholar.

31 - Pier Aimone-Braida, V. (éd.), Summa Simonis Bisinianensis, p. 395, http://www.unifr.ch/cdc/summa_simonis_de.php Google Scholar: «De même on se demande si la sponsa est obligée de s’acquitter de son devoir envers son sponso. Nous déclarons qu’elle n’est pas contrainte à remplir son devoir avant d’avoir fait une seule chair avec lui. Le premier coït est donc une faveur et non un devoir. De fait, lorsque l’époux exige le coït la première fois, la sponsa pourrait librement entrer en religion. »

32 - R. von Bologna, Summa decretorum, op. cit., p. 441-442, parle, en utilisant une symbolique classique, aussi bien de double fides que de double sacramentum, l’un, spirituel, qui représente l’union de l’âme à Dieu, l’autre, charnel, qui évoque l’union du Christ et de son Église: « En effet, comme il y a deux temps dans le mariage, à savoir la desponsatio et l’alliance charnelle, de même deux mystères (sacramenta) en surgissent: l’un lors de la desponsatio, le second lors de l’alliance charnelle. La desponsatio représente le mystère qui conduit l’âme à Dieu, comme lorsque la sponsa est unie au sponso par le consentement […] Tandis que dans l’alliance charnelle, c’est le mystère du Christ et de son Église qui est sous-jacent. »

33 - Papiensis, Bernardi, Summa Decretalium, éd. par Laspeyres, T., Graz, Akademische Druck-u. Verlagsanstalt, [1860] 1956, p. 299 Google Scholar: « Supposons que tu veuilles savoir quand s’applique le droit d’exiger le devoir et d’où il découle: je me rappelle avoir entendu Maître Johannes dire que ledit droit découle du premier coït conjugal et qu’il s’applique à partir de là: mais selon cela, il semble que si une femme interdit toujours le premier coït à son mari, ou l’inverse, elle n’est jamais tenue de s’acquitter du devoir qu’elle a envers lui. Mais d’autres affirment que ce droit découle aussitôt de la desponsatio, mais qu’il ne s’applique pas aussitôt, mais à partir du moment de la traductio, comme si tu m’as emprunté 10 [sous] pour un mois. La condictio (action pour revendiquer la somme) naît tout de suite, mais reste sans effet (pendant le mois). Toutefois, on pourrait raisonnablement dire que ce droit découle de la desponsatio, mais pas aussitôt, mais au moment de la bénédiction sacerdotale pour les jeunes filles, de la traductio pour les veuves, et lorsque ces solennités n’ont pas lieu, après le premier coït conjugal. Suivant cela, il faudra donc dire que, après la bénédiction sacerdotale, la jeune fille sponsa ne peut se tourner vers Dieu sans la permission de son sponsus, mais elle le peut avant; si elle est entrée en religion, le sponsus pourra en accueillir une autre. Toutefois, j’avoue que c’est l’avis de Maître Johannes qui m’agrée le plus. »

34 - C. 30, q. 5, c. 7 est un passage d’Isidore, liv. II De offitiis, c. 16, qui avait été cité par Yves de Chartres dans le Décret 8.7.8 et la Panormie 6.8: « Pourquoi une femme est voilée tant qu’elle est mariée. Les femmes, tant qu’elles sont mariées, sont voilées pour qu’elles se sachent toujours soumises à leur mari et humbles. De même, le fait que les mariés sont, après la bénédiction, unis l’un à l’autre par un lien unique, c’est bien entendu pour qu’ils ne rompent pas l’édifice formé par l’unité conjugale. Quant au fait qu’ils sont joints par la même bandelette de couleur blanche et pourpre, c’est bien sûr parce que la blancheur représente la pureté de la vie, tandis que la pourpre est employée pour la postérité du sang, de la sorte par ce signe, la continence comme la loi qui veut qu’ils s’unissent l’un à l’autre leur sont rappelées en temps opportun, et par la suite, l’acquittement du devoir n’est pas refusé. » Ce texte, qui s’inscrit dans la problématique de la desponsatio clandestine et des signes qui prouvent qu’elle fut en fait réalisée (voile et anneau), implique déjà ce que d’autres textes appelleront la double foi, celle de la continence face à d’autres que le conjoint, celle de l’impossibilité de refuser le debitum .

35 - Huguccio, Summa, ad C. 27, q. 2, c. 6, ms. B, 7, conservé au monastère d’Admont (Autriche).

36 - Ibid.

37 - Ex publico I Comp . 3.28.7=X.3.32.7: « Une femme actuellement sponsa, n’ayant pas été connue, qui dit qu’elle veut entrer en religion, est obligée de le faire savoir avant un certain temps ou de rester aux côtés de son mari […] elle doit ou bien entrer en religion ou bien revenir auprès de son mari dans un délai de deux mois. »

38 - B. Grimm (éd.), Die Ehelehre des Magister Honorius…, op. cit., p. 259.

39 - Ibid.

40 - Ibid., p. 269-270.

41 - Fransen, Gérard et Kuttner, Stephan (dir.), Summa ‘Elegantius in iure diuino’ seu Coloniensis, Città del Vaticano, Biblioteca Apostolica Vaticana, 1990 Google Scholar, t. IV, Pars tertia decima, p. 21, n. 36.

42 - Le texte fut édité par Maitland, Frederic W., «Magistri Vacarii Summa De Matrimonio», Law Quarterly Review, 13, 1897, p. 133-143 et 270-287Google Scholar. Sur le rapport avec la Summa Elegantius, voir J. BRUNDAGE, Law, sex and Christian society…, op. cit., p. 267.

43 - Taliadoros, Jason, Law and theology in twelfth-century England: The works of Master Vacarius (c. 1115-1120-c. 1200), Turnhout, Brepols, 2006, p. 55-130 CrossRefGoogle Scholar.

44 - C’était l’interprétation donnée par Donahue, Charles, «The case of the man who fell into the Tiber: The Roman law of marriage at the time of the glossators», The American Journal of Legal History, 22-1, 1978, p. 1-53 CrossRefGoogle Scholar, ici p. 11.

45 - L’apparatus Ecce vicit Leo a été conservé en deux recensions et date des années 1202-1210. Je cite d’après le ms. BNF, Nouv.acqu.lat. 1576, f. 265r.

46 - Une série de gloses éditées par Weigand, Rudolph, Die Glossen zum Dekret Gratians. Studien zu den frühen Glossen und Glossenkompositionen, Rome, Libreria Ateneo Salesiano, 1991 Google Scholar, reprennent ce débat, certaines considèrent le premier coït dû et acceptent que les époux disposent de deux mois avant d’être contraints à l’accomplir. Le langage des obligations domine clairement dans certaines d’entre elles. Voir par exemple une glose signée Guido Magister: « Le lien conjugal est l’alliance légale (legitima societas) d’un homme et d’une femme: par cette union, en vertu d’un consentement de même valeur, chacun se doit à l’autre de manière qu’il se réserve pour lui et ne se refuse pas à lui. Et encore: c’est le consentement volontaire échangé entre un homme et une femme conformément à la loi, par lequel chacun se constitue débiteur de l’autre, qui fait le lien conjugal. Et le lien conjugal est précisément l’alliance conclue par un tel consentement. Il y a aussi un autre consentement: compagnon et non facteur du lien conjugal, service et non chaîne, celui du commerce charnel » (glose 767, p. 154). Également: « Le premier coït est un devoir; de fait, par le fait même qu’ils contractent mariage, en vertu d’un tel contrat, ils s’obligent à cela puisque c’est la raison principale du contrat: l’acquittement n’est pas aussitôt exigé comme il arrive dans le cas d’une somme d’argent déterminée qu’il réclame sans en avoir la possibilité avant dix jours, comme il est dit au D.13.5.21.1 et dans la décrétale Ex publico un délai de deux mois est donné aux conjoints » (glose 1135, p. 226).

47 - Voir le passage de la somme d’Honorius en note 12.

48 - On pourrait formuler l’hypothèse que ces textes devraient être lus suivant le droit des contrats ayant pour objet la constitution des droits réels, car si le contrat crée l’obligation d’accomplir la tradition de la chose, seule la tradition transfère le droit, mais ce vocabulaire n’est pas celui de décrétistes.

49 - On peut en donner deux exemples. Le premier se trouve dans Fransen, Gérard, « Quaestiones decretales dans un manuscrit espagnol», in Neve, P. L. et Coppens, E. C. C. (dir.), Opstellen angeboden aan Prof. A.J. de Groot, Nimègue, Katholieke Universiteit, 1985, p. 83-103 Google Scholar, repris dans Id., Canones et quaestiones. Évolution des doctrines et système du droit canonique, Goldbach, Keip Verlag, 2002. Les quaestiones decretales ne sont pas un exercice de plaidoirie (comme le sont les disputatae ) mais un examen par le maître, parfois avec discussion orale en classe, de notions à préciser, de différences à justifier, de cas abstraits à résoudre. L’œuvre date des années 1180, avant la vogue des collections systématiques. Une des questions pose le problème de l’entrée en religion après mariage « par paroles au présent », « contre la volonté de l’autre ». Il est dit d’abord qu’elle n’est pas possible: « Il existe en effet entre eux un mariage parfait »; mais dira ensuite: « Mais il semble au contraire que cela soit possible, en effet, par la première foi, celle de la desponsatio, ils ne sont tenus l’un vis-à-vis de l’autre qu’à l’observance d’une chasteté mutuelle, comme il est dit aux (C. 27, q. 2, c. 6) et (C. 27, q. 1, c. 15) […] Mais ce qu’on dit, à savoir que le mari n’est pas possesseur de son propre corps et les propos de cette sorte, s’entend sur le plan charnel au sujet des conjoints, comme dans la décrétale Ex publico » (p. 98-99). Le second exemple de quaestio contenant cette interrogation est dans Fransen, Gérard, «Quaestiones barcinonenses breves», Bulletin of Medieval Canon Law, 15, 1985, p. 31-49 Google Scholar, également repris dans Canones et quaestiones…, op. cit . Le texte date de la décennie 1160. Le numéro 13 pose le cas suivant: une fille épouse un homme et elle est traducta à la maison par l’époux, mais avant de le connaître charnellement, elle découvre qu’il est lépreux. La fille rentre chez ses parents et le mari exige que sa femme lui rende le debitum. Elle refuse et demande à épouser un autre homme. De là se forment deux questions: s’il y a matrimonium entre eux, et si elle peut épouser quelqu’un d’autre sans péché mortel. « Solution. Ici les avis divergent. En effet, certains affirment qu’elle doit aussitôt s’acquitter [de son devoir], qu’il y a mariage et qu’elle ne peut épouser un autre homme du vivant du premier; d’autres que, suivant la coutume de l’Église, elle peut tout à fait en épouser un autre, mais qu’elle commet le péché de violer sa foi » (p. 41).

50 - Wunderlich, Agathon (éd.), Tancredi Summa de matrimonio, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1841 Google Scholar, tit. 13 « Quid sit effectus matrimonii », p. 16.

51 - de Pennaforte, S. Raimundus, Summa de matrimonio, éd. par Ochoa, X. et Diez, A., Rome, Commentarium pro Religiosis, 1978, t. C, p. 918 Google Scholar, De illo qui consentit in aliquem absentem.

52 - 3 Compilatio . 4.9.1 = X.4.13.6 Discretionem tuam, cité par Tancredus et Raymond de Peñafort, ainsi que X.4.13.10 Tuae fraternitatis devotio, de 1206, cité par Raymond.

53 - L’affinitas superveniens se produit par un rapport sexuel avec un consanguin du conjoint, que le mariage soit consommé ou non.

54 - C. 32, q. 2, c. 8 Nec animatum.

55 - C. 32, q. 2, c. 8 Si animam: « De même, on ne dit pas qu’on renonce à la caritas, parce qu’elle n’a jamais existé, comme il est dit ci-dessous à De poenitentia, distinctio 2; et on ne peut pas donner un privilège non encore constitué, comme à X.3.48.5; et un mariage qui n’existe pas ne peut faire l’objet d’une dénonciation, comme à X.4.2.13; et ce qui n’est pas ne peut être brisé, D.28.3.5. Mais au rebours, ce qui n’est pas peut cesser d’être, comme au D.7.9.3.1; et un bien qui n’existe pas peut avoir un privilège, X.1.4.6; et on envoie en possession celui qui n’est pas né, comme au D.5.2.6pr; et on peut grever d’une servitude un édifice qui n’existe pas encore, comme au D.8.2.23. Johannes. Tu diras qu’une chose qui n’est pas, peut être grevée d’une servitude, non parce qu’il y a aussitôt une servitude, mais parce qu’elle existera quand le bien se manifestera dans la nature, C. 27, q. 2, c. 45. De même, on peut dire d’un privilège qu’il se rencontre vraiment lorsque le bien existe. Bartholomeus. »

56 - Il sera au contraire possible de dénoncer l’empêchement afin qu’ils ne puissent se marier dans l’avenir.

57 - Sur ce sujet, voir Thomas, Yan, «Le ventre. Corps maternel, droit paternel», Le Genre humain, 14, 1986, p. 211-236 Google Scholar. Mais ceci n’est pas le cas pour l’enfant de l’esclave, qui, n’ayant pas de vocation successorale, n’a pas d’existence avant la naissance. Voir aussi Id., « L’enfant à naître et l’’héritier sien’. Sujet de pouvoir et sujet de vie en droit romain», Annales HSS, 62-1, 2007, p. 29-68, ici p. 31-37.

58 - Cette Lectura paraîtra dans sa version définitive à sa mort en 1271.

59 - Hostiensis, Super Tertio Decretalium (1581), Turin, Bottega d’Erasmo, 1965, fol. 118: « C’est le contraire qui est vrai, comme il appert dans ce que l’on lit à X.4.1.10 et à X.4.1.9 et à X.4.1.22. De fait, le mari aussi est contraint, comme il est dit ici, de consommer le mariage malgré sa femme [avant deux mois]. »

60 - Reynolds, Philip L., Marriage in the Western Church: The Christianization of marriage during the patristic and early medieval periods, Leyde, E. J. Brill, 1994, p. 173-226 CrossRefGoogle Scholar.

61 - de Chartres, Yves, Decretum, PL, CLXII, VIII, 233 Google Scholar.

62 - Lib. IV, dist. 27.

63 - R. Weigand, Die Glossen…, op. cit., p. 176-179, ici glose 858a, p. 178: « Le lien conjugal est dissous par la séparation de la volonté, non pas de manière qu’il n’existe plus, mais de manière qu’il n’y ait plus la volonté de faire usage de sa condition plus avant. »

64 - Cette dernière allégation pourrait être aussi bien destinée à ajouter un commentaire sur la nature de la possession qu’à indiquer un parcours qui lie mariage et possession en excluant le rapport mariage-propriété qui était analogiquement indiqué dans une glose à ce même canon, reprise dans un grand nombre de manuscrits, qui disait, en rapport avec la première mention de voluntas, celle qui était dans l’opposition coït et volonté, que la volonté était la pactio coniugalis par laquelle la volonté était présumée existante de la même façon que la cause d’un transfert de propriété était présumée existante à partir du moment où il y avait eu stipulatio et traditio. R. Weigand, Die Glossen…, op. cit., p. 174, glose 837: « v. voluntas: c’est-à-dire le pacte conjugal par lequel la volonté est présumée, qu’elle existe ou non, du moment qu’elle a une raison pour devoir exister, de la même façon que dans le cas d’une stipulation et de la traditio d’un bien on parle d’un transfert de nue-propriété. » Cette glose est également dans la Palatina, ms. Biblioteca Apostolica Vaticana, Bav. Reg. Lat. 977, f. 222. L’analogie entre mariage et propriété perd toute ambiguïté dans la Summa Elegantius in iure divino seu Coloniensis: « Les Transalpins établissent une distinction entre mariage initiatum et mariage consum-matum: ils enseignent que le pacte conjugal engage le lien conjugal et que l’union charnelle le consomme, de la même façon qu’un contrat de vente ou de troc est amorcé par le pacte et parachevé par la traditio, car c’est seulement ainsi qu’il y a transfert de propriété »: G. Fransen et S. Kuttner (éd.), Summa ‘Elegantius…, op. cit., Pars tertia decima, n. 30, p. 17.

65 - R. Weigand, Die Glossen…, op. cit., glose 905, p. 186 sq.

66 - Il s’agit de la Glosa Palatina.

67 - de Baysio, Guido (Archidiaconus), Rosarium, Venise, 1601 Google Scholar, fol. 337r.

68 - Ms. Biblioteca Apostolica Vaticana, Reg. Lat., 977, f. 222. Je remercie Antonia Fiori pour avoir rectifié une allégation de ce passage.

69 - L’esclave fugitif qui demande à voir sa liberté établie en jugement « est néanmoins en ma possession, et je le possède par la volonté, jusqu’à ce qu’il soit déclaré libre ».

70 - Il s’agit en vérité de D.8.1.14 Servitutes praediorum: « Les servitudes sur les propriétés rurales, même si elles accroissent à des corps, sont toutefois incorporelles, et pour cette raison elles ne peuvent être objet d’usucapion: c’est notamment parce que ces servitudes sont telles qu’elles ne donnent pas lieu à une possession certaine continue: en effet, personne ne peut y aller de manière assez continue, assez constante, pour qu’à aucun moment la possession ne semble suspendue. On observe la même règle concernant les servitudes sur des propriétés urbaines. »

71 - D.8.2.6 in fine: « De même, si ta maison doit la servitude de la poutre incorporée et que moi j’ôte la poutre, je ne perds mon droit que si toi tu obstrues le trou d’où la poutre a été ôtée et que tu maintiens les choses ainsi pendant un temps donné. Autrement, si tu ne prends pas d’initiative, son droit demeure entier. »

72 - La perpetua causa ne correspond pas au D.8.1.14pr mais au D.8.2.28; mais les juristes médiévaux établissaient un rapport entre certa continuaque possessio et perpetua causa qui permettait de faire dépendre l’usucapio de la servitude de la continuité de la causa servitutis. Il faut tenir compte en particulier de la glose v. certam au D.8.1.14pr: « Toutefois, afin de savoir pleinement quelles servitudes sont ou non objet d’usucapion, dis qu’une servitude, ou bien, a une cause continue, ou bien, a une cause presque continue, ou bien, une cause qui n’est continue ni presque continue. » Voir Colognesi, Luigi Capogrossi, «Appunti sulla ‘quasi possessio iuris’ nell’opera dei giuristi medievali», Bulletino dell’istituto di diritto romano, 19, 1977, p. 69-127 Google Scholar, ici p. 82-83. Sur la question de la causa perpetua, voir |D’Amelio, Giuliana, Indagini sulla transazione nella dottrina intermedia, Milan, Giuffrè, 1972, p. 5 Google ScholarPubMed sq., et en particulier note 30, p. 15, où elle montre la distinction, dans le cadre des servitudes, entre causa perpetua (dont l’usage est continu sans aucune interruption, comme dans les servitudes de altius non tollendi ), quasi perpetua (celle qui est destinée à un usage continu mais avec des interruptions, comme celle de l’écoulement des eaux de pluie) et nec perpetua nec quasi perpetua (qui exige une action humaine). La terminologie est employée par Dinus de Mugello († 1303), mais le critère du factum hominis remonte, dit l’auteur, à Rogerius, comme le montre une glose interlinéaire dans le ms. Biblioteca Apostolica Vaticana, Borgh. 225, f. 81ra au D.8.2.28 Naturali, et de là se retrouve dans l’école au temps d’Azon qui distingue les servitudes « qui ont une cause continue et naturelle, comme celles dont on use sans agir personnellement », et celles « qui ont une cause continue mais pas aussi naturelle que celles dont on use sans agir » (Biblioteca Apostolica Vaticana, Pal. lat. 1408, f. 97vb, au D.8.2.28 Perpetuas ).

73 - Pour Laurentius, comme on le voit dans son apparatus à la Compilatio III, 2.5.1 (X.2.12.3) Cum ecclesia Sutrina, l’usage tient lieu de possession: « en effet, dans les incorporels, l’usage tient lieu de possession, comme au D.8.1.20 », et plus loin, « ce droit semble être une quasi-servitude; on ne peut appliquer l’argument de prescription à une quasi-servitude, qui n’est ni au nombre des biens de quelqu’un ni en dehors de ses biens, D.33.2.1»: McManus, Brendan J., «The ecclesiology of Laurentius Hispanus (c.1180-1248) and his contribution to the romanization of canon law with an edition of the apparatus glossarum Laurentii Hispanii in Compilationem tertiam », Ph. D., Syracuse University, 1991, p. 361-363 Google Scholar. Il s’agit d’un cas de quasi-possession, d’une demande de restitution du ius eligendi.

74 - D.8.2.6: « Et ces droits, comme c’est le cas aussi des droits sur les propriétés rurales, se perdent par le non-usage dans le temps prescrit, à ceci près qu’il y a cette différence que le seul non-usage ne suffit pas pour faire perdre les servitudes dues aux maisons, mais qu’il faut qu’un voisin en acquière le libre usage par usucapion. Par exemple, si ta maison avait sur ma maison une servitude, consistant à ne pas bâtir au-delà d’une certaine hauteur, à ne pas masquer la vue de ma maison, et que moi, pendant un temps déterminé, je garde mes fenêtres obturées, ou que je les obstrue, je perds mon droit seulement si toi, pendant ce temps, tu fais surélever ta maison; autrement, si tu ne prends pas d’initiative, je conserve ma servitude. De même, si ta maison doit la servitude de la poutre incorporée et que moi j’ôte la poutre, je perds mon droit seulement si tu obstrues le trou d’où la poutre a été extraite et que tu maintiens les choses ainsi pendant un temps déterminé. Autrement, si tu ne prends pas d’initiative, son droit demeure entier. »

75 - Häenel, Gustav F. (éd.), Dissensiones dominorum, Aalen, Scientia Verlag, [1834] 1964, p. 66-67 Google Scholar.

76 - Ibid.

77 - Azon, , Summa in ius civile, Lyon, 1564 Google Scholar: Rubricas Digesti Veteris, « De servitutibus urba-norum praediorum » (D.8.2), p. 309. Sur ce texte, voir Weimar, Peter, «Zur Entstehung des azoschen Digestensumme», in Ankum, J. A., Spruit, J. E. et Wubbe, F. B. J. (dir.), Satura Roberto Feenstra, Fribourg, Éditions universitaires, 1985, p. 371-392 Google Scholar.

78 - Glosa Palatina, c 1. Voluntas.

79 - Sur les Libelli, on peut voir Baumgartner, Ingrid, «Wass muss ein Legist vom Kirchenrecht wissen? Roffredus Beneventanus und seine Libelli de iure canonico », in Linehan, P. (dir.), Proceedings of the seventh international conference of medieval canon law, Vatican, Biblioteca Apostoliqua Vaticana, 1988, p. 223-245 Google Scholar. Elle ne fait cependant pas de commentaire spécifique sur les libelles qui nous intéressent ici.

80 - Beneventanus, Roffredus, Libelli iuris civilis/Libelli iuris canonici; Quaestiones sabbati-nae, Turin, Ex officina Erasmiana, [1500] 1968 Google Scholar, f. 7v-8r. Je remercie Vincenzo Colli d’avoir vérifié le ms. Biblioteca Apostolica Vaticana, Ross. 578, qui ne présente pas de variations significatives en termes de contenu.

81 - Je remercie Nicole Bériou pour cette référence qui renforce la lecture parodique.

82 - Cette action impose à celui qui a une chose de la présenter, de l’exhiber à la demande de quiconque veut intenter une action relative à cette chose.

83 - « De sorte qu’elle s’acquitte de son devoir, et même travaille, comme il est dit au D.38.1.48. »

84 - Roffredus Beneventanus, Libelli iuris canonici…, op. cit., f. 10r.: « À propos du neuvième empêchement,àsavoir à propos des hommes froidsou victimes d’un maléfice. Le neuvième empêchement est surprenant, car il touche des individus, parmi un grand nombre, qui sont à ce point entravés, froids ou victimes de maléfices qu’ils ne peuvent avoir affaire à leur femme, ni leur lire ou évoquer les titres de la poutre encastrée ou l’instrument légué, ni ceux sur les extorsions, et pour cette raison il empêche le mariage d’être contracté et il dissout le contrat. »

85 - Varron, Menippeae, 548, cité par F. VASSALLI, Del ius in corpus…, op. cit., en page de garde.

86 - Voir X.2.13 De restitutione spoliatorum, c. 8, 13 et 14. F. Vassalli, Del ius in corpus…, op. cit., p. 23-25, dit à propos de la tutelle possessoire: « Les canonistes, en appliquant la tutelle possessoire aux raisons d’un conjoint envers l’autre, trouvèrent à leur disposition – pour ces rapports – une dogmatique (si on veut l’appeler ainsi), qui n’a, en général, pas de comparaison avec les autres rapports juridiques auxquels ils eurent à étendre la notion de possession et sa relative tutelle. »

87 - R. Beneventanus, Libelli iuris canonici…, op. cit., f. 8v.

88 - Thomas, Yan, «L’extrême et l’ordinaire. Remarques sur le cas médiéval de la communauté disparue», in Passeron, J.-C. et Revel, J. (dir.), Penser par cas, Paris, Éd. de l’EHESS, 2005, p. 45-73, ici p. 46Google Scholar.

89 - Fedele, Pio, «La essenza del matrimonio e la sua esclusione», Studi sul matrimonio canonico, Rome, Officium Libri Catholici, 1982, p. 9 Google Scholar. La version de 1983 modifie la terminologie et divise la formulation, mais maintient la règle dont le contenu demeure intact.

90 - P. Legendre, L’amour du censeur…, op. cit., p. 142.