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III. Investissement

Published online by Cambridge University Press:  09 March 2016

Charles-Emmanuel Côté
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Une date importante pour le droit international de l’investissement a marqué l’année 2005, avec le 40e anniversaire de la signature de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États (Convention CIRDI). Paradoxalement, le Canada n’a toujours pas adhéré à ce traité majeur, lui qui est pourtant à l’avant-plan du développement de ce droit, avec entre autres le chapitre 11 de l’Accord de libre-échange nord-américain (ALÉNA) ou encore son nouveau traité-type sur l’investissement.

Aucun nouveau traité sur l’investissement n’a été conclu par le Canada au cours de l’année. Si les négociations multilatérales sur l’investissement sont maintenant totalement arrêtées, les efforts les plus porteurs du Canada à cet égard se sont déployés sur le plan bilatéral. Le Centre international pour le règlement des différends liés aux investissements (CIRDI) à quant à lui intensifié ses travaux de réflexion sur l’amélioration de ses règles de procédures en publiant un document de travail sur des propositions de modifications.

Type
Chronique de Droit international économique en 2005 / Digest of International Economic Law in 2005
Information
Canadian Yearbook of International Law/Annuaire canadien de droit international , Volume 44 , 2007 , pp. 534 - 564
Copyright
Copyright © The Canadian Council on International Law / Conseil Canadien de Droit International, representing the Board of Editors, Canadian Yearbook of International Law / Comité de Rédaction, Annuaire Canadien de Droit International 2007

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References

1 Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, I8 mars 1965, 575 R.T.N.U. I6O (entrée en vigueur: 14 octobre 1966) [ci-après Convention CIRDI].

2 Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis et le gouvernement du Mexique, 17 décembre 1992, R.T. Can. 1994 n° 2, 32 I.L.M. 289 (entrée en vigueur: 1er janvier 1994) [ci-après ALÉNA].

3 Pour une analyse de ce nouveau traité-type, voir cette chronique, (2005) 43 A.C.D.I. 486 aux pp. 488-97. Canada, Accord entre le Canada et [Pays] pour la promotion et la protection des investissements, Affaires étrangères et Commerce international Canada, sur Internet à <http://www.international.gc.ca/tna-nac/documents/2004-FIPA-model-fr.pdf> (date d’accès: 9 mai 2007) [ci-après, APIE-type].

4 Voir cette chronique, (2005) 43 A.C.D.I. 486 aux pp. 487–88.

5 Traité sur la Charte de l’énergie, 17 décembre 1994, 33 I.L.M. 382 (entrée en vigueur: le 16 avril 1994; modifié le 24 avril 1998). Le Canada n’est pas une partie signataire du traité, mais il a un statut d’observateur à la Conférence de la Charte de l’énergie.

6 De ce nombre, cinq parties signataires n’ont toujours pas ratifié le traité (Australie, Belarus, Islande, Norvège et Russie), mais deux l’appliquent provisoirement (Belarus et Russie). Voir Secrétariat de la Charte de l’énergie, Members and Observers, Secrétariat de la Charte de l’énergie, sur Internet à <http://www.encharter.org/index.php?id=61&L=o> (date d’accès: 10 mai 2007).

7 Traité sur la Charte de l’énergie, supra note 5, art. 10(4). Cette disposition prévoit que le traité complémentaire aurait dû être conclu au plus tard le 1er janvier 1998. Voir Draft Supplementary Treaty to the Energy Charter Treaty, Secrétariat de la Charte de l’énergie, sur Internet à <http://www.encharter.org/fileadmin/user_upload/document/SP_draft_text.pdf> (date d’accès: 9 mai 2007).

8 Voir généralement Affaires étrangères et Commerce international Canada, Programme de négociation des Accords de promotion et de protection de l’investissement étranger(APIE) du Canada, Affaires étrangères et Commerce international Canada, sur Internet à <http://www.international.gc.ca/tna-nac/fipa-fr.asp> (dernière modification: 18 juin 2007).

9 Voir cette chronique, (2005) 43 A.C.D.I. 486 aux pp. 497-98. CIRDI, Possible Improvements to the Framework for ICSID Arbitration (Document de réflexion du Secrétariat du CIRDI) (Washington, DC: CIRDI, 2004).

10 CIRDI, Suggested Changes to the ICSID Rules and Regulations, (Document de travail du Secrétariat du CIRDI) (Washington, DC: CIRDI, 2005).

11 “Update on the Amendment to the ICSID Rules and Regulations,” News from ICSID, 22:2, (2005) 16. CIRDI, Règlement deprocédure relatif aux instances d’arbitrage, CIRDI, sur Internet à <http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc-fra/partF.htm> (date d’accès: 4 juin 2007); CIRDI, Règlement régissant le mécanisme supplémentaire pour l’administration de procédure par le Secrétariat du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements, CIRDI, sur Internet à <http://www.worldbank.org/icsid/facility/facility.htm> (date d’accès: 4 juin 2007).

12 Canfor Corporation, Tembec et Terminal Forest Products Ltd. c. États-Unis, Ordonnance du 7 septembre 2005, (CNUDCI), (Arbitres: A.L.C. de Mestral, D.R. Robinson, A.J. van den Berg), US Department of State, sur Internet à <http://www.state.gov/documents/organization/53113.pdf> (date d’accès: 17 mai 2007) [ci-après Canfor, Tembec et Terminal c. États-Unis].

13 Corn Products International, Inc., Archer Daniels Midland Company et Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. c. Mexique, Ordonnance du 20 mai 2005, (CNUDCI), (Arbitres: A.W. Rovine, E. Siqueiros, B.M. Cremades), NAFTA Claims, sur Internet à <http://naftaclaims.com/Disputes/Mexico/CPI/CPI-ADM-Consolidation_Tribunal_Award-20-05-05.pdf> (date d’accès: 17 mai 2007) [ci-après Corn Products et ADM c. Mexique].

14 Règlement d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international, Rés. AG 31/98, Doc. off. AG NU, 31e sess., supp. n° 17, Doc. NU A/ 31/17 (1976) 35, reproduit dans 15 I.L.M. 702 et dans 2 Y.B. Com. Arb. 161.

15 Canfor, Tembec et Terminal c. États-Unis, supra note 12 , au par. 221.

16 Ibid., au par. 173.

17 Ibid., au par. 180.

18 Ibid., au par. 187.

19 Ibid., au par. 206.

20 Ibid., au par. 126.

21 Ibid., aux par. 209 et 212.

22 Ibid., au par. 215.

23 Ibid., au par. 217.

24 Ibid., au par. 223.

25 Ibid., aux par. 73 et 76.

26 Ibid., au par. 79.

27 Corn Products et ADM c. Mexique, supra note 13, au par. 12.

28 Canfor, Tembec et Terminal c. États-Unis, supra note 12, aux par. 101–2.

29 Ibid., au par. 103.

30 Ibid., aux par. 107–8.

31 Ibid., au par. 153.

32 ALÉNA, supra note 2, art. 1139, “investisseur d’une Partie.”

33 Canfor, Tembec et Terminal c. États-Unis, supra note 12, aux par. 156–57.

34 Ibid., au par. 138.

35 Notes d’interprétation de certaines dispositions du chapitre II, Washington, 31 juillet 2001, point A, Affaires étrangères et Commerce international Canada, sur Internet à <http://www.international.gc.ca/tna-nac/NAFTA-Interpr-fr.asp> (date d’accès: 29 mai 2007).

36 Canfor, Tembec et Terminal c. États-Unis, supra note 12 , au par. 222.

37 Corn Products et ADM c. Mexique, supra note 13, aux par. 8–9, 17 et 19.

38 Canfor, Tembec et Terminal c. États-Unis, supra note 12, au par. 77, n. 28. Voir par ex. au fédéral, les Règles des cours fédérales, D.O.R.S./98–106, art. 299.1 à 299.42; au Québec, le Code de procédure civile, L.R.Q., c. C-25, art. 999-1051; en Ontario, la Loi de 1992 sur les recours collectifs, L.O. 1992, c. 6.

39 Voir le Code de la consommation, art. L. 422–21 à L. 422–23.

40 Canfor, Tembec et Terminal c. États-Unis, supra note 12, au par. 77, n. 28. Voir par ex. au fédéral, les Règles des cours fédérales, supra note 38, art. 101–7; au Québec le Code de procédure civile, supra note 38, art. 270-73; en Ontario, la Loi sur les tribunauxjudiciaires, L.R.O. 1990, c. C-43, art. 107 et les Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, Règl. 194, art. 6.

41 Methanex Corporation c. États-Unis, Sentence du 3 août 2005, (CNUDCI), (Arbitres: J.W.F. Rowley, W.M. Reisman, V.V. Veeder), US Department of State, sur Internet à <http://www.state.gov/documents/organization/51052.pdf> (date d’accès: 30 mai 2007) [ci-après Methanex Corporation c. États-Unis (Sentencefinale)].

42 Sur le concept de gel réglementaire ou de “regulatory chill,” voir Dhooge, L. J., “The Revenge of the Trail Smelter: Environmental Regulation as Expropriation Pursuant to North American Free Trade Agreement” (2001) 38 Am. Bus. L.J. 475 aux pp. 549–50CrossRefGoogle Scholar; McRae, D. M., “Trade and Environment: Competition, Cooperation or Confusion?” (2003) 41 Alta. L. Rev. 745 à la p. 759 Google Scholar. Ces craintes, amplifiées par les mouvements antimondialistes et altermondialistes, ont même été relayées par la Conférence des évêques catholiques du Canada. Voir Conférence des évêques catholiques du Canada, Communiqué, “L’avenir est-il à vendre au profit de l’entreprise privée?” (5 février 2002), Conférence des évêques catholiques du Canada, sur Internet à <http://www.cccb.ca/site/content/view/1053/1062/lang,frc/> (date d’accès: 30 mai 2007).

43 On soulignera pour mémoire que ADM est une partie plaignante contre le Mexique dans une autre affaire fondée sur le chapitre 11 de l’ALÉNA, ayant fait l’objet de la demande de jonction précitée du Mexique. Voir supra la note 13 et le texte correspondant.

44 Methanex Corporation c. États-Unis, Décision du 15 janvier 2001, (CNUDCI), US Department of State, sur Internet à <http://www.state.gov/documents/organi-zation/6o39.pdf> (date d’accès: 31 mai 2007); CIRDI, Communiqué, “Methanex Corporation v. United States of America NAFTA/UNICTRAL Arbitration Rules Proceedings” (8 juin 2004), CIRDI, sur Internet à <http://www.worldbank.org/icsid/highlights/methanex-form.htm> (date d’accès: 31 mai 2007).

45 Methanex Corporation c. États-Unis, Sentence du 7 août 2002, (CNUDCI), (Arbitres: VV. Veeder, W. Rowley, W. Christopher), US Department of State, sur Internet à <http://www.state.gov/documents/organization/12613.pdf> (date d’accès: 31 mai 2007) [ci-après Methanex Corporation c. États-Unis (Sentence sur la compétence)].

46 Methanex Corporation c. États-Unis (Sentencefinale), supra note 41, partie II, chapitre E, p. 20, au par. 35.

47 Ibid., partie II, chapitre F, p. 13, au par. 29.

48 Methanex Corporation c. États-Unis ( Sentence sur la compétence), supra note 45, au par. 147 [soulignés de l’auteur].

49 Ibid., aux par. 150 et 172(2). Dans l’affaire Ethyl Corporation c. Canada, qui mettait aussi en cause la responsabilité de l’État pour une mesure environnementale, le gouvernement du Canada avait pourtant soulevé un argument semblable pour contester la compétence du tribunal arbitral, mais ce dernier a jugé qu’il était compétent sans se prononcer sur la question. Voir Ethyl Corporation c. Canada, Sentence du 24 juin 1998, 38 I.L.M. 708, 16(3) J. Int’l Arb. 153 (CNUDCI), (Arbitres: C.N. Brower, M. Lalonde, K.H. Böckstiegel), aux paragr. 62-64, Affaires étrangères et Commerce international Canada, sur Internet à <http://www.international.gc.ca/tna-nac/documents/ethy16.pdf> (date d’accès: 31 mai 2007).

50 Methanex Corporation c. États-Unis ( Sentence sur la compétence), supra note 45, aux par. 154 et 172(4).

51 Ibid., aux par. 158, 160, 169, 172(4) et (5).

52 Methanex Corporation c. États-Unis (Sentence finale), supra note 41, partie IV, chapitre A, p. 2 , au par. 4.

53 Ibid, partie II, chapitre B, p. 10, au par. 21; Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, 1155 R.T.N.U. 354, 8 I.L.M. 679, R.T. Can. 1980, n° 37.

54 Methanex Corporation c. États-Unis (Sentence finale), supra note 41, partie IV, chapitre B, p. 19, au par. 38.

55 Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, 30 octobre 1947, 55 R.T.N.U. 187, R.T. Can. 1947 n° 27, 4 I.B.D.D. (1969) 1, art. 0:4.

56 Methanex Corporation c. États-Unis (Sentence finale), supra note 41, partie IV, chapitre B, p. 14, au par. 29.

57 Ibid., partie IV, chapitre C, p. 12, au par. 27.

58 Ibid., partie III, chapitre A, pp. 51–52, aux par. 101–2; partie III, chapitre B, p. 27, au par. 60.

59 Ibid., partie IV, chapitre D, p. 4, au par. 7 et p. 8, au par. 18.

60 Ibid., partie IV, chapitre E, pp. 8–10, aux par. 18–22.

61 Voir cette chronique, (2005) 43 A.C.D.I. 486 aux pp. 491-92. APIE-type, supra note 3, art. 10(1).

62 Sur cette question, voir par ex. Lévesque, C., “Les fondements de la distinction entre l’expropriation et la réglementation en droit international” (2003) 33 R.G.D. 39 Google Scholar; Weiler, T. W., “Interpreting Substantive Obligations in Relation to Health and Safety Issues” dans Weiler, T. J., dir., NAFTA Investment Law and Arbitration: Past Issues, Current Practice, Future Prospects (New York: Ardsley Transnational, 2004), 107.CrossRefGoogle Scholar

63 Loewen Group Inc. et Loewen c. États-Unis, Sentence du 26 juin 2003, 42 I.L.M. 811 (Mécanisme supplémentaire du CIRDI), (Arbitres: A. Mason, M. Mustill et A.J. Mikva), US Department of State, sur Internet à <http://www.state.gov/ documents/organization/22094.pdf> (date d’accès: 1er juin 2007).

64 Voir cette chronique, (2005) 43 A.C.D.I. 486 aux pp. 499–500. Loewen Group Inc. et Loewen c. États-Unis, Décision du 13 septembre 2004, (Mécanisme supplémentaire du CIRDI), (Arbitres: A. Mason, M. Mustill et A.J. Mikva), US Department of State, sur Internet à <http://www.state.gov/documents/organi-zation/36260.pdf> (date d’accès: 1er juin 2007).

65 Loewen c. United States of America, Civil Action No. 04-2151 (D.C. Cir. 2005), US Deparment of State, sur Internet à <http://www.state.gov/s/1/c14802.htm> (date d’accès: 1er juin 2007).

66 Pesicc. Canada, “Notification de l’intention de soumettre une plainte à l’arbitrage par Peter Nikola Pesic” (26 juillet 2005), Affaires étrangères et Commerce international Canada, sur Internet à <http://www.international.gc.ca/tna-nac/ documents/nikola.pdf> (date d’accès: 10 mai 2007).

67 Voir cette chronique, (2005) 43 A.C.D.I. 486 aux pp. 501–502. Contractual Obligations Productions LLP, Underwood et Paolino c. Canada, “Plainte soumise à l’arbitrage par Contractual Obligations Productions LLP, Charles Robert Underwood et Carl Paolino” (31 janvier 2005) (CNUDCI), Affaires étrangères et Commerce international Canada, sur Internet à <http://www.international. gc.ca/tna-nac/documents/CharlesRobert.pdf> (date d’accès: 14 mai 2007); Contractual Obligations Productions LLP, Underwood et Paolino c. Canada, “Plainte modifiée soumise à l’arbitrage par Contractual Obligations Productions LLP, Charles Robert Underwood et Carl Paolino” (16 juin 2005) (CNUDCI), Affaires étrangères et Commerce international Canada, sur Internet à <http://www.international.gc.ca/tna-nac/documents/CharlesRobert.pdf> (date d’accès: 14 mai 2007).

68 Affaires étrangères et Commerce international Canada, Règlement des différends, Chapitre 11-ALÉNA-Investissement, Poursuites contre le gouvernement du Canada, Notifications reçues, Affaires étrangères et Commerce international Canada, sur Internet à <http://www.international.gc.ca/tna-nac/charles-fr.asp> (date d’accès: 14 mai 2007).

69 Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, 20 octobre 2005 (entrera en vigueur trois mois après le dépôt de la trentième ratification), UNESCO, sur Internet à <http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001429/142919f.pdf> (date d’accès: 14 mai 2007).

70 Crompton Corporation c. Canada, “Plainte additionnelle soumise à l’arbitrage par Crompton Corporation” (10 février 2005) (CNUDCI), Affaires étrangères et Commerce international Canada, sur Internet à <http://www.international.gc.ca/tna-nac/documents/CromptonCorpdoc3.pdf > (date d’accès: 14 mai 2007). Voir Crompton Corporation c. Canada, “Plainte soumise à l’arbitrage par Crompton Corporation” (17 octobre 2002) (CNUDCI), Affaires étrangères et Commerce international Canada, sur Internet à <http://www.international.gc.ca/tna-nac/documents/CromptonCorpdoc4.pdf> (date d’accès: 14 mai 2007).

71 Ethyl Corporation c. Canada, supra note 49.

72 CIRDI, Communiqué, “United Parcel Service of America, Inc. c. Government of Canada NAFTA/UNICTRAL Arbitration Rules Proceedings” (7 décembre 2005), CIRDI, sur Internet à <http://www.worldbank.org/icsid/highlights/ups-canada.htm> (date d’accès: 17 mai 2007); Canada, Déclaration du Canada sur l’ouverture au public des audiences d’arbitrage au titre du chapitre 11 de l’ALÉNA, 7 octobre 2003, Affaires étrangères et Commerce international Can-ada, sur Internet à <http://www.international.gc.ca/nafta-alena/open-hearing-fr.asp> (date d’accès: 17 mai 2007). Le gouvernement fédéral a publié les transcriptions des audiences sur le fond qui se sont tenues du 12 au 17 décembre 2005, Affaires étrangères et Commerce international Canada, sur Internet à <http://www.international.gc.ca/tna-nac/disp/parcel_archive-fr.asp> (date d’accès: 17 mai 2007).

73 United Parcel Service of America c. Canada, “Demande d’autorisation de soumettre un mémoire du Syndicat des travailleurs et travailleuses des postes et du Conseil des Canadiens” (20 octobre 2005), Affaires étrangères et Commerce international Canada, sur Internet à <http://www.international.gc.ca/tna-nac/documents/ UPSdoc2.pdf> (date d’accès: 17 mai 2007); United Parcel Service of America c. Canada, “Demande d’autorisation de soumettre un mémoire de la Chambre de commerce des États-Unis” (20 octobre 2005), Affaires étrangères et Commerce international Canada, sur Internet à <http://www.international.gc.ca/tna-nac/documents/UPSdoc1.pdf> (date d’accès: 17 mai 2007).

74 United Parcel Service of America c. Canada (Sentence sur la compétence) (2002), (CNUDCI), (Arbitres: R.A. Cass, L.Y. Fortier, K. Keith), Affaires étrangères et Commerce international Canada, sur Internet à <http://www.international. gc.ca/tna-nac/documents/Jurisdiction%2oAward.22Novo2.pdf> (date d’accès: 17 mai 2007). Le tribunal arbitral a estimé qu’il n’était pas compétent sur les aspects de la plainte de UPS alléguant des pratiques anticoncurrentielles, mais qu’il l’était pour ses autres aspects.

75 United Parcel Service of America c. Canada, “Plainte soumise à l’arbitrage par United Parcel Service of Canada” (19 avril 2000), (CNUDCI), Affaires étrangères et Commerce international Canada, sur Internet à <http://www.international.gc.ca/tna-nac/documents/ups-noa.pdf> (date d’accès: 17 mai 2007).

76 L’ensemble de ces plaintes peut être consulté sur le site Web du Département d’État américain: Cases Regarding the Border Closure due to BSE Concerns, US Department of State, sur Internet à <http://www.state.gov/s/1/c14683.htm> (date d’accès: 15 mai 2007). Voir par ex. De Boer c. États-Unis, “Plainte soumise à l’arbitrage par Theodorus De Boer, Simon De Boer et Jack De Boer” (16 mars 2005) (CNUDCI), US Department of State, sur Internet à <http://www.state.gov/documents/organization/52299.pdf> (date d’accès: 15 mai 2007).

77 Voir supra la note 61 et le texte correspondant.

78 Grand River Enterprises Six Nations Ltd. et al. c. États-Unis, (CNUDCI), (Arbitres: F. Nariman, J. Anaya et J.R. Crook), US Department of State, sur Internet à <http://www.state.gov/s/1/c11935.htm> (date d’accès: 15 mai 2007).

79 Glamis Gold Ltd. c. États-Unis, (CNUDCI), (Arbitres: M.K. Young, D.D. Caron et D.L. Morgan), US Department of State, sur Internet à <http://www.state.gov/s/1/c10986.htm> (date d’accès: 16 mai 2007).

80 Glamis Gold Ltd. c. États-Unis, Décision du 16 septembre 2005 sur la demande et la soumission d’un mémoire par la nation indienne Quechan, (CNUDCI), (Arbitres: M.K. Young, D.D. Caron et D.L. Morgan), US Department of State, sur Internet à <http://www.state.gov/documents/organization/53592.pdf> (date d’accès: 16 mai 2007).

81 Vannessa Ventures Ltd. c. Venezuela, Aff. n° ARB (AF)/o4/6 (Mécanisme supplémentaire du CIRDI), (Arbitres: V.V. Veeder, C.N. Brower, J. Paulsson). CIRDI, List of Pending Cases, #52, CIRDI, sur Internet à <http://www.worldbank.org/icsid/cases/pending.htm> (date d’accès: 15 mai 2007).

82 Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République du Venezuela concernant la promotion et la protection des investissements, 1er juillet 1996, R.T. Can. 1998 n° 20 (entrée en vigueur: 28 janvier 1998).

83 Convention CIRDI, supra note 1, art. 25(1) et (3). Voir CIRDI, Designation by Contracting States regarding Constituent Subdivisions or Agencies (Article 25(1) and (3) of the Convention), CIRDI, sur Internet à <http://www.worldbank.org/icsid/pubs/icsid-8/icsid-8-c.htm> (dernière modification: octobre 2003).