¹ Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis d’Amérique et le gouvernement des États-Unis du Mexique, le 17 décembre 1992, 32:3 I.L.M. 605 (entrée en vigueur: 1^er janvier 1994) (ci-après ALÉNA).

² Voir Robert Azinian et al. c. Mexique, ICSID Case No. ARB(AF)/97/ 2 (1999), 14 I.C.S.I.D. Rev. 535 (ci-après Azinian). Les Tribunaux ont eu à juger de leur compétence dans quelques instances. Voir Ethyl Corporation c. Canada, Award on Jurisdiction ( 1998), 38 I.L.M. 708; Waste Management, Inc. c. Mexique, ICSID Case No. ARB(AF)/82/2 (2000), 15 I.C.S.I.D. Rev. 214; Marvin Roy Feldman Karpa c. Mexique, Interim Decision on Preliminary Jurisdictional Issues, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1 (2001), 40 ILM 615 (6 décembre 2000). Quelques sites Internet contiennent le texte des sentences rendues sous le régime du Chapitre 11 . Voir en ligne: Ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (ci-après MAÉCI) à <http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NAFTA-f.asp>; U.S. Department of State à <http://www.state.gov/s/l/c3439.htm>; CIRDI à <http://www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm>; et T. Weiler <http:// www.naftaclaims.com/> (date d’accès: 5 avril 2002).

³ Pope & Talbot Inc. c. Canada, Interim Award, 26 juin 2000 et Award on the Merits of Phase II, 10 avril 2001, en ligne, respectivement: MAÉCI <http:// www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/pubdoc7.pdf> et <http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/Award_Merits-e.pdf> (date d’accès: 5 avril 2002) (ci-après Pope & Talbot, et Pope & Talbot Phase II). La sentence rendue en 2001 a tout de même été incluse dans cette chronique afin de permettre une analyse plus complète.

⁴ Metalclad Corporation c. Mexico, ICSID Case No. ARB/AF/97/1 (2001), 16 I.C.S.I.D. Rev. 168 (sentence rendue le 30 août 2000) (ci-après Metalclad).

⁵ S.D. Myers, Inc. c. Canada, Partial Award, 13 novembre 2000, en ligne: MAÉCI <http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/myersvcanadapartialaward_inal_13-1 1-00.pdf> (date d’accès: 5 avril 2002) (ci-après S.D. Myers).

⁶ Elle ne peut pas davantage offrir une description complète du régime prévu au c. 11 de l’ALÉNA. Voir généralement Price, D. M., “An Overview of the NAFTA Investment Chapter: Substantive Rules and Investor-State Dispute Settlement” (1993) 27:3 Int’l Lawyer 727 Google Scholar; Price, D. M., “Chapter 11—Private Party vs. Gov-ernment, Investor-State Dispute Settlement: Frankenstein or Safety Valve?” (2000) 26 Can.-U.S. L.J. 107 Google Scholar; Eklund, C. D., “A Primer on the Arbitration of NAFTA Chapter Eleven Investor-State Disputes” (1994) 11:4 J. of Int’l Arbitration 135 Google Scholar; VanDuzer, A. J., “Investor-State Dispute Settlement under NAFTA Chapter 11: The Shape of Things to Come?” (1997) 35:2 A.C.D.I. 263 Google Scholar; Horlick, G. N. et Marti, A. L., “NAFTA Chapter 11B–A Private Right of Action to Enforce Market Access through Investments” (1997) 14:1 J. of Int’l Arbitration 43 Google Scholar; Thomas, J. C., “Investor-State Arbitration under NAFTA Chapter 11” (1999) 37 A.C.D.I. 99 Google Scholar; Lemaire, A., “Le nouveau visage de l’arbitrage entre État et investisseur étranger: le chapitre 11 de l’ALÉNA” (2001) 1 Rev. Arb. 43.Google Scholar

⁷ Voir Preiswerk, R., La protection des investissements privés dans les traités bilatéraux, Zurich, Polygraphes S.A., 1963 aux pp. 26–29.Google Scholar

⁸ Voir Laviec, J.-P., Protection et promotion des investissements — Étude de droit international économique, 1985 à la p. 86.Google Scholar

⁹ Ibid. à la p. 88. Dans l’affaire Neer, souvent citée comme point de référence, le standard minimum a été exprimé de la façon suivante: “the treatment of an alien, in order to constitute an international delinquency, should amount to an outrage, to bad faith, to wilful neglect of duty, or to an insuficiency of gouvernemental action so far short of international standards that every reasonable and impartial man would readily recognize its insufficiency.” Voir L.F.H. Neer and Pauline Neer (U.S.A.) v. United Mexican States (1926), 4 R.S.A.N.U. 60 aux pp. 61–62.

¹⁰ Voir Pope & Talbot, supra note 3 aux par. 1–7 et 27–40.

¹¹ Voir Pope & Talbot PhaseII, supra note 3 aux par. 156–81.

¹² Ibid. au par. 181.

¹³ Ibid.

¹⁴ Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, 8 I.L.M. 679 (entrée en vigueur: 27 janvier 1980) (ci-après Convention de Vienne).

¹⁵ En particulier, le Tribunal interprète le mot “including” d’une façon contraire à son sens ordinaire, qui est “inclusive” (dénotant l’inclusion) et non pas “additive” (dénotant l’addition). En se fondant sur une comparaison avec les termes généralement utilisés dans les traités bilatéraux d’investissements étrangers — qui sont “additive” — le Tribunal estime que l’art. 1105 doit être interprété conformément au libellé de ces Accords. Voir notamment Pope & Talbot Phase II, supra note 3 aux par. 109–13. Cette façon de procéder ignore non seulement le sens ordinaire des mots, mais a pour effet d’incorporer à l’article des termes qui n’y apparaissent pas. Qui plus est, l’interprétation des versions française et espagnole de l’art. 1105, contenant les mots “notamment” et “incluido” respectivement, aurait démontré que les termes utilisés dans les trois langues dénotent l’inclusion.

¹⁶ Par exemple, lorsqu’on a souligné que les Parties à l’ALÉNA avaient peut-être justement voulu diverger de la pratique des traités bilatéraux en adoptant une formulation différente, le Tribunal a énoncé qu’aucune preuve n’avait été soumise à l’effet que “les Parties avaient l’intention de rejeter le caractère addi-tif des BITs” (notre traduction). En d’autres mots, le Tribunal exige des Parties non pas la preuve de l’intention telle qu’elle se reflète dans les termes du Traité, mais la preuve “négative” que leur intention n’était pas d’écarter un sens découlant de termes qui n’apparaissent pas dans le texte! Voir ibid. aux par. 114–16.

¹⁷ En effet, le Tribunal interprète l’art. 1105 comme exigeant un traitement juste et équitable et une protection et une sécurité intégrales selon “ordinary stan-dards applied in the NAFTA countries, without any threshold limitation that the conduct complained of be ’egregious,’ ’outrageous’ or ’shocking,’ or otherwise extraordinary” (notes omises). Voir ibid. au par. 118. Cette interprétation, qui renvoie à des standards nationaux, ignore l’art. 1131 de l’ALÉNA qui stipule que le droit applicable pour trancher les différends en vertu du Chapitre est le texte de l’ALÉNA et les règles applicables du droit international.

¹⁸ Voir S.D. Myers, supranote 5 au par. 262.

¹⁹ Voir Metalclad, supra note 4 au par. 74.

²⁰ Ibid. aux par. 76 et 88.

²¹ Ibid. généralement aux par. 28–62.

²² Ibid. au par. 59.

²³ Ibid. au par. 88. Selon le Tribunal, la source de l’obligation de transparence se trouve à l’art. 102(1) de l’ALÉNA qui stipule que: “Les objectifs du présent accord, déinis de façon plus précise dans ses principes et ses règles, notamment le traitement national, le traitement de la nation la plus favorisée et la trans-parence, sont les suivants …” Aucunement gêné de ce que les principes de traitement national et de la nation la plus favorisée se trouvent au Chapitre 11 de l’ALÉNA (aux art. 1102 et 1103), tandis que le principe de transparence n’y apparaît pas, le Tribunal a interprété l’obligation de transparence de la façon suivante: “The Tribunal understands this to include the idea that all relevant legal requirements for the purpose of initiating, completing and successfully operating investments made, or intended to be made, under the Agreement should be capable of being readily known to all affected investors of another Party. There should be no room for doubt or uncertainty on such matters” (ibid. au par. 76).

²⁴ Ibid. aux par. 104–07. Le Mexique a demandé l’annulation de la sentence dans l’affaire Metalclad, demande qui a été en partie accordée par le juge Tysoe de la Cour Suprême de Colombie Britannique le 2 mai 2001. Voir United Mexican States v. Metalclad Corp. 2001 BCSC 664, [2001] B.C.J. No. 950 (QL) et Supplementary reasons for judgment, 2001 BCSC 1529, [2001] B.C.J. No. 2268 (S.C.).

²⁵ Voir S.D. Myers, supra note 5 au par. 266. Bien que le Tribunal dans Metalclad n’a pas fait d’efforts pour donner un contenu à la norme minimale au delà de l’obligation de transparence, le Tribunal dans S.D. Myers a précisé que: “The Tribunal considers that a breach of Article 1105 occurs only when it is shown that an investor has been treated in such an unjust or arbitrary manner that the treatment rises to the level that is unacceptable from the international perspective. That determination must be made in light of the high measure of deference that international law generally extends to the right of domestic authorities to regulate matters within their own borders. The determination must also take into account any speciic rules of international law that are applicable to the case” (ibid. au par. 263).

²⁶ L’article 1131 (2) de l’ALÉNA, supra note 1, prévoit que: “[u]ne interprétation faite par la Commission d’une disposition du présent accord liera un tribunal en vertu de la présente section.”

²⁷ Commission du libre-échange de l’ALÉNA, Notes d’interprétation de certaines dispositions du chapitre 11, 31 juillet 2001, en ligne: MAÉCI <http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NAFTA-Interpr-f.asp> (date d’accès: 19 mars 2002). Voir aussi l’affaire Azinian, supra note 2 au par. 92 où le Tribunal laisse entendre qu’une violation de l’art. 1110 ne constitue pas en elle-même une violation de l’art. 1105.

²⁸ Notamment, elle a été critiquée par Sir R. Jennings dans une opinion soumise dans le cadre de l’Affaire Methanex Corp. c. United States of America, disponible en ligne: T. Weiler <http://wvww.naftaclaims.com/> (date d’accès: 5 avril 2002) (ci-après Opinion — Jennings).

²⁹ Voir généralement CNUCED, Taking of Property, UNCTAD Series on issues in international investment agreement, New York, United Nations, 2000.

³⁰ Voir ALÉNA, supra note 1 , art. 1131 (1).

³¹ Voir Pope & Talbot, supra note 3 aux par. 96 et 104 et S.D. Myers, supra note 5 aux par. 285–86. Dans Metalclad, le Tribunal ne s’est pas prononcé de manière explicite sur cette question, bien qu’il ait adopté une définition large de l’expropriation.

³² Voir Lévesque, C., “Chronique de Droit international économique en 1999 — Investissement” (2001) 38 A.C.D.I. 310 aux pp. 316–18.Google Scholar

³³ C’est ainsi qu’on a notamment traduit le terme anglais “taking.” Voir Fouilloux, G., La nationalisation et le droit international public, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1962 à la p. 143.Google Scholar

³⁴ Voir ALÉNA, supra note 1, art. 201(1) qui stipule que “mesure s’entend de toute législation, réglementation, procédure, prescription ou pratique.”

³⁵ Metalclad, supra note 4 au par. 103 [je souligne].

³⁶ Ibid. au par. 104.

³⁷ Voir ibid. aux par. 109–11 . Le Tribunal a spéciié que: “a inding of expropriation on the basis of the Ecological Decree is not essential to the Tribunal’s finding of a violation of NAFTA Article 1110. However, the Tribunal considers that the implementation of the Ecological Decree would, in and of itself, constitute an act tantamount to expropriation” (ibid. au par. 111 ). La controverse liée au fait que le décret avait été adopté après le dépôt de la plainte par Metalclad s’en trouvait du même coup réduite.

³⁸ Pope & Talbot, supra note 3 au par. 102.

³⁹ Ibid. La note de bas de page réfère à la Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens, art. 10(3).

⁴⁰ Voir ibid. aux par. 100–01.

⁴¹ Pope & Talbot, supra note 3 au par. 99. Au soutien de sa position, le Tribunal cite un extrait du Third Restatement of the Foreign Relations Law of the U.S. publié par l’American Law Institute, une société savante américaine. Le Restatement est une “récapitulation, ordonnée et raisonnée, de l’ensemble des règles de Droit qui régissent une matière déterminée.” Voir Juillard, P., “Chronique de droit international économique, Investissements” (1988) 34 AFDI aux pp. 582–83.Google Scholar Comme le reconnaît P. Juillard, par contre, “malgré son très grand souci de neutralité et d’objectivité, le Restatement repose sur certains soubassements idéologiques, qui sont ceux de la doctrine dominante aux États-Unis, et qui affleurent par endroits” (ibid. à la p. 583). Certes, on peut considérer que le Restatement, constituant une oeuvre de doctrine au sens de l’art. 38(1)d) du Statut de la CIJ, est une source auxiliaire de détermination des règles de droit international (ibid.) En revanche, le Tribunal semble donner un poids ou-trancier au Restatement lorsqu’il déclare, par exemple, que “Canada’s suggestion that … is inconsistent with the Restatement.” Voir Pope & Talbot, supra note 3 à la note 73.

⁴² Voir S.D. Myers, supra note 5 au par. 281.

⁴³ Ibid.

⁴⁴ Ibid. au par. 282.

⁴⁵ Pope & Talbot, supra note 3 au par. 102.

⁴⁶ Voir S.D. Myers, supra note 5 aux par. 283–84.

⁴⁷ Pour mener à bien ce projet, une corporation fut constituée au Canada en 1993 du nom de Myers Canada (l’investissement). Ibid. au par. 111.

⁴⁸ Au Canada, la réglementation applicable prohibait l’exportation de BPC, sauf vers les États-Unis et à condition d’une approbation préalable d’EPA. Ibid. au par. 100. Le Canada a notamment argumenté que la prohibition d’exportation de BPC mise en place était conforme à ses obligations internationales en vertu de la Convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et de leur élimination de 1989 et de l’Accord entre le Gouvernement du Canada et le Gouvernement des États-Unis d’Amérique concernant les déplacements transfrontières de déchets dangereux de 1986. Voir ibid. aux par. 150 et 205–16.

⁴⁹ Quelques cinq mois plus tard, la frontière fut à nouveau fermée suite à une décision des Tribunaux américains. Ibid. au par. 128.

⁵⁰ Le Canada a demandé l’annulation de la sentence dans l’affaire S.D. Myers à la Cour fédérale du Canada le 8 février 2001. Au sujet de ce recours, voir en ligne: MAÉCI <http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NAFTA-f.asp#SDM> (date d’accès: 5 avril 2002).

⁵¹ L’article 1102 n’a pas été l’objet de plainte dans Metalclad.

⁵² L’article 1102 (2) de l’ALÉNA, supra note 1, prévoit la même obligation mais au profit des “investissements des investisseurs d’une autres Partie.”

⁵³ Laviec, supra note 8 à la p. 95.

⁵⁴ Voir GATT, Résultats des négociations commerciales multilatérales du cycle d’Uruguay — Textes juridiques, Genève, Secrétariat du GATT, 1994.

⁵⁵ Voir CNUCED, National Treatment, UNCTAD Series on issues in international investment agreement, New York, United Nations, 1999 à la p. 7.

⁵⁶ Voir S.D. Myers, supra note 5 au par. 252 et Pope & Talbot Phase II, supra note 3 aux par. 78–79.

⁵⁷ Voir Pope & Talbot Phase II, ibid. au par. 70.

⁵⁸ Voir S.D. Myers, supra note 5 aux par. 243–44 et Pope & Talbot Phase II, ibid. au par. 75.

⁵⁹ S.D. Myers, ibid. au par. 245 et Pope & Talbot PhaseII, ibid. au par. 76, citant S.D. Myers.

⁶⁰ Pope & Talbot Phase II, ibid. au par. 77.

⁶¹ Voir S.D. Myers, supra note 5 au par. 247.

⁶² Voir Pope & Talbot PhaseII, supra note 3 à la note 73. Dans Pope & Talbot, l’analyse de la preuve a démontré que dans chaque cas allégué de discrimination, le Tribunal était en mesure d’identifier un objectif gouvernemental rationnel expliquant le traitement différentiel. Ainsi, les investisseurs nationaux et étrangers ne se trouvaient pas “dans des circonstances similaires” et le Canada n’avait pas violé ses obligations en vertu de l’art. 1102.

⁶³ Voir OCDE, Traitement national des entreprises sous contrôle étranger, Paris, OCDE, 1993 (ci-après Traitement national des entreprises). Ce document comporte certaines clarifications des termes utilisés dans l’instrument de l’OCDE relatif au traitement national, notamment des termes “dans les mêmes circonstances.” Cette clarification est utilisée comme source de droit dans l’affaire Pope & Talbot. Il faut noter par ailleurs que la formulation retenue à l’art. 1102 de l’ALÉNA diffère de façon significative de la définition de traitement national dans l’instrument de l’OCDE qui prévoit que: “les pays Membres, compte tenu de la nécessité de maintenir l’ordre public, de protéger les intérêts essentiels de leur sécurité et de remplir leurs engagements concernant la paix et la sécurité internationales, devraient accorder aux entreprises … un régime … qui … ne sera pas moins favorable que celui dont bénéicient dans les mêmes circonstances les entreprises nationales” (ibid. à la p. 14).

⁶⁴ Voir S.D. Myers, supra note 5 au par. 248.

⁶⁵ Ibid. aux par. 244–46.

⁶⁶ L’article 2101 (Exceptions générales) de l’ALÉNA incorpore l’article XX du GATT mais uniquement en ce qui a trait au commerce des produits et aux obsta-cles techniques au commerce (ALÉNA, supra note 1 , art. 2101 (1)). Cet article prévoit aussi une exception liée au commerce des services et aux télécommuni-cations (ibid., art. 2101(2)).

⁶⁷ On serait en mesure de cette façon d’arriver à un résultat similaire à celui visé par l’instrument de l’OCDE relatif au traitement national. Voir Traitement national des entreprises, supra note 63.

⁶⁸ Pour un raisonnement analogue, consulter l’affaire de l’amiante où l’Organe d’appel de l’OMC étudie la relation entre l’art. III:4 et l’art. XX du GATT. Voir Communautés européennes — Mesures affectant l’amiante et les produits en contenant. (Plainte du Canada) (2001), OMC Doc. WT/DS135/AB/R (Rapport de l’Organe d’appel), notamment aux par. 113-18 et 149-54; en ligne voir: OMC <http:// www.wto.org/french/docs_f/docs_f.htm> (date d’accès: 26 mars 2002).

⁶⁹ Voir notamment S.D. Myers, supra note 5 au par. 250: “The Tribunal considers that the interpretation of the phrase ’like circumstances’ in Article 1102 must take into account the general principles that emerge from the legal context of the NAFTA, including both its concern with the environment and the need to avoid trade distorsions that are not justiied by environmental concerns.”

⁷⁰ Voir Brownlie, I., Principles of Public International Law, 5^e éd., Oxford, Oxford University Press, 1998 à la p. 634.Google Scholar

⁷¹ Le Tribunal ne tient pas davantage compte de la présence d’exceptions particulières aux art. 1101 (4) et 1106(6) et de la présence de l’art. 1114 (Mesures environnementales) au Chapitre 11. Il ne s’agit pas ici de porter jugement sur le bien fondé de permettre une comparaison entre investisseurs nationaux et étrangers “dans des circonstances similaires” qui aille au-delà de la relation de concurrence entre ces investisseurs, par exemple. Il s’agit plutôt de souligner les failles dans l’interprétation que les Tribunaux futurs devraient éviter.

⁷² Voir la clariication à l’instrument de l’OCDE relatif au traitement national, cité par le Tribunal, qui indique que: “En tout état de cause, la seule façon de déterminer si une mesure discriminatoire appliquée à des entreprises sous contrôle étranger constitue une exception au Traitement national consiste à vériier si la discrimination est motivée, au moins en partie, par le fait que les entreprises concernées sont sous contrôle étranger.” Voir Pope & Talbot, supra note 3 à la note 73 et au par. 79.

⁷³ S.D. Myers, supra note 5 au par. 254.

⁷⁴ Voir ibid. au par 162. De façon générale, l’analyse du Tribunal dans cette affaire est assez décousue et parfois contradictoire, ou à tout le moins confuse. Par exemple, le Tribunal, après avoir reconnu que la mesure avait pour effet de désavantager les étrangers, juge que: “there was no legitimate environmental reason for introducing the ban” (ibid. aux par. 193-95). Plus tard, par contre, le Tribunal indique que si l’objectif “indirect” poursuivi par le Canada était légitime, les moyens utilisés ne l’étaient pas. Le Tribunal conclut que: “CANADA was concerned to ensure the economic strength of the Canadian industry, in part, because it wanted to maintain the ability to process PCBs within Canada in the future. This was a legitimate goal … The indirect motive was understandable, but the method contravened CANADA’s international commitments under the NAFTA” (ibid. au par. 255).

⁷⁵ Voir Japon — Taxes sur les boissons alcooliques (Plaintes des Communautés européennes, du Canada et des États-Unis) (1996) OMC Doc. WT/DS 8, 10, 11/AB/R (Rapport de l’Organe d’appel) à la p. 34; en ligne voir: OMC <http://www.wto.org/french/docs_f/docs_f.htm> (date d’accès: 26 mars 2002).

⁷⁶ Voir Re Services transfrontières de camionnage et d’investissement (Mexico v. United States) (2001) USA-MEX-98-2008-01 (Groupe arb. c. 20) au par. 214; en ligne: Secrétariat de l’ALÉNA <http://-www.nafta-sec-alena.org/french/index.htm? decisions/decisions.htm> (date d’accès: 29 mars 2001).

⁷⁷ Voir Thomas, supra note 6, qui soutient que la “composition of Chapter 11 tribunals will have an impact on the awards that they render.” Il explique que: “There has not been a great deal of cross-fertilization between the largely separate worlds of international trade law under the … GATT and … WTO, private international commercial arbitration, and international investment dispute settlement under bilateral investment treaties and the ICSID Convention. Thus, in some cases, arbitrators who are experienced in one ield may be presented for the irst time with complex treaty concepts and legal issues from another ield” (ibid. à la p. 102) (notes omises).

⁷⁸ Voir supra note 26.

⁷⁹ Voir Opinion — Jennings, supra note 28 et la déclaration de G.A. Alvarez, dans le cadre de l’affaire Methanex Corp. c. United States of America, publié dans Inside US Trade, Vol. 20, No. 1 —January 4, 2002, notamment aux pp. 23–24.

⁸⁰ Voir ALÉNA, supra note 1 , art. 2202 (Modiications).