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Réflexions sur la validité des opérations entreprises contre l’Iraq en regard de la Charte des Nations Unies et du droit canadien

  • Yves Le Bouthillier (a1) and Michel Morin (a2)

Abstract

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Les auteurs tiennent é remercier les collègues qui ont accepté de lire et de commenter leurs manuscrits respectifs. Hélène Laporte a révisé le texte de la première partie, avec sa minutie et son efficacité habituelle. Richard Goulet a assuré un appui assidu à Yves LeBouthillier en qualité d’assistant à la recherche; Denis Boivin, Pierre Dessureault et Sarkis Seraydarian ont effectué bénévolement des recherches. A tous nos remerciements pour leur précieuse collaboration. Deux personnes ont inspiré et soutenu notre décision d’intenter une action Harry Mussom, qui s’est dépensé sans compter pour le mouvement pacifiste, et Jay Hammond, qui a accepté d’être demandeur avec nous, afin de représenter les étudiants susceptibles d’etre directement touchés par le conflit. Les auteurs profitent de cette occasion pour leur rendre hommage.

1 Résolution 660 (1990) du 2 août 1990, aux points 2 et 3.

2 Résolution 661 (1990) du 6 août 1990.

3 Id., point 6.

4 Résolution 662 (1990) du 9 août 1990.

5 Résolution 664 (1990) du 18 août 1990. Le Conseil réitérera cette prise de position Résolution 667 (1990) du 16 septembre 1990, Résolution 674 (1990) du 29 octobre 1990.

6 Résolution 665 (1990) du 25 août 1990.

7 Adoptée le 13 septembre 1990.

8 Résolution 669 (1990) du 24 septembre 1990. L’article 50 de la Charte des Nations Unies de lit comme suit “Si un Etat est l’objet de mesures préventatives ou coercitives prises par le Conseil de sécurité, tout autre État, qu’il soit ou non Membre des Nations Unies, s’il se trouve en présence de difficultés économiques particulières dues à l’exécution desdites mesures, a le droit de consulter le Conseil de sécurité au sujet de la solution de ces difficultés.”

9 Résolution 670 (1990) du Conseil de sécurité.

10 Résolution 678 (1990) du 29 novembre 1990.

11 Le 15 mars 1991, le chef d’état-major des forces aériennes américaines a déclaré lors d’une conférence de presse que 88 500 tonnes de projectiles en tout genre avaient été larguées pendant l’offensive aérienne. De ce nombre, seulement 6 250 tonnes (7%) étaient guidées au laser, qui auraient atteint leurs cibles dans environ 90 % des cas. Par contre, selon une source anonyme oeuvrant au Pentagone cité par le Washington Post, les bomb res ordinaires ne touchent leur objectif que dans 25 % des cas. En combinant ces statistiques, on peut affirmer que 70 % des projectiles largués ont raté leurs cibles (Facts on File, 1991, Rand McNally and Co., p. 215). La précision “chirurgicale” des bombardements fut observée principalement à Bagdad, sans doute parce que les médias y étaient présents. Le 19 février, le sous-ministre iranien des affaires étrangères affirmait que 20 000 civils étaient décédés et que 60 000 personnes avaient été blessées par suite des bombardements (id., p. 105). Dès le H février, le Croissant rouge iraquien parlait de 6 à 7 000 décès; pour sa part, le commandant de la guérilla kurde estimait que 3 000 civils étaient décédés dans les districts kurdes (id., p. 91). Signalons enfin que l’ensevelissement sous le sable de milliers de soldats iraquiens postés dans des tranchées relève de la boucherie pure et simple, non de la “chirurugie” (voir les dépêches des agences de presse citées par le quotidien La Presse, 13 septembre 1991, p. A-1). On notera qu’au Koweît, l’invasion iraquienne fit quelques centaines de victimes Facts on File, 1990, Rand McNally and Co., p. 565, Apple, R. W. Jr., “Naked Aggression,” New York Times, 3 août 1990, p. A-1. Quelques milliers de personnes sont mortes durant l’occupation; plusieurs personnes furent torturées (Noam CHOMSKY, “Aftermaths Voices from Below,” Z Magazine, octobre 1991, vol 4, no. 10, pp. 19, 22).

12 En juin 1991, la Defense Intelligence Agency estimait que 100 000 militaires iraquiens avaient péri durant le conflit; il y aurait eu 300 000 blessés (Facts on file, op. cit. supra note 11, p. 417). Les quatres journées de combats terrestres firent des victimes autant chez les militaires iraquiens battant en retraite que chez les civils évacuant les zones de combat. Une route engorgée au nord de Koweït City fut surnommée la “route de la mort” en raison du bombardement systématique qui s’y déroula (id., p. 215).

13 Résolution 686 (1991). Le Conseil exigeait que l’Iraq revienne sur les mesures prises en vue d’annexer le Koweît, reconnaisse qu’il était responsable des dommages subis du fait de l’invasion de ce pays, libère les détenus ressortissants de pays étrangers ou rende leurs dépouilles mortelles, et restitue les biens koweî tiens saisis lors de l’occupation. De plus, l’Iraq devait mettre fin aux actes d’hostilité, donner accès aux prisonniers de guerre ou rendre les dépouilles mortelles des membres de la coalition, en plus de fournir les éléments d’information permettant de localiser les explosifs ou les armes chimiques situés au Koweît ou dans la zone occupée par la coalition.

14 Résolution 687 (1991). La résolution crée une zone démilitarisée s’étendant sur dix kilomètres à l’intérieur de l’Iraq et sur cinq kilomètres à l’intérieur du Koweït, à partir de la frontière reconnue par un accord de 1963. Cette zone doit être surveillée par un groupe d’observateurs, après quoi les forces de la coalition se retireront complètement de l’Iraq. La résolution “décide” en outre que l’Iraq “doit accepter” (!) la destruction ou l’enlèvement d’armes chimiques et biologiques, ainsi que des missiles ayant une portée de plus de 150 kilomètres. Le Secrétaire général des Nations Unies est chargé de soumettre un plan prévoyant la création d’une Commission spéciale. Celle-ci sera autorisée à procéder à des inspections en territoire iraquien, puis à se faire remettre les armes chimiques ou biologiques et à superviser la destruction de missiles. De façon similaire, le Directeur de l’Agence internationale de l’énergie atomique et la Commission spéciale doivent s’assurer de la destruction ou de l’enlèvement des matériaux pouvant servir à la fabrication d’armes nucléaires. Enfin, un fonds de compensation est créé, financé à même un pourcentage de la valeur des exportations de pétrole en provenance de l’Iraq, l’embargo économique étant levé pour ce produit. Ici encore, le Secrétaire général est chargé de préparer un texte déterminant le fonctionnement du fonds. La résolution se termine en déclarant qu’après l’acceptation inconditionnelle par l’Iraq de ces conditions, un cessez-le-feu “en bonne et due forme” entrera en vigueur. L’acceptation ayant été signifiée au Conseil, il faut en conclure que le cessez-le-feu est en vigueur.

Le 9 avril 1991, le Conseil acceptait le rapport du Secrétaire général concernant le groupe d’observateurs, baptisé Mission d’observation des Nations Unies pour l’Iraq et le Koweït. Le Conseil affirmait que le mandat de ce groupe serait réexaminé tous les six mois, afin de déterminer s’il devait était maintenu (Résolution 689 (1991)). Le 20 mai. le Conseil approuvait la création du Fonds de compensation, selon les modalités proposées par le Secrétaire général (Résolution 692 (1991)). Le 15 août 1991, le Conseil décrétait que 30 % des revenus générés par l’exportation de pétrole iraquien devrait être versé au Fonds de compensation (Résolution 705 (1991). Il autorisait également l’Iraq à exporter du pétrole pendant six mois, à condition que les sommes déboursées par les acheteurs soient intégralement versées dans un “compte-séquestre” administré par le Secrétaire de l’Organisation. Cet argent devait alors servir à acquérir des produits alimentaires et des médicaments, selon des modalités devant être déterminées par le Secrétaire général; leur distribution devait également se dérouler sous la supervision de l’Organisation. En date du H octobre, les résolutions 707, 712 et 715 (1991) ont complété les précédentes. A propos de l’indemnisation et du contrôle des exportations, Pierre-Marie DUPUY écrit “[le Conseil] constitue ainsi unilatéralement des situations juridiques opposables à tous, au nom d’une conception indubitablement extensive des compétences qu’il possède en matière de rétablissement et de maintien de la paix. Le problème constitutionnel ainsi posé est alors de savoir si le relai du chapitre VII par le relais de l’elliptique article 25 suffit à couvrir une gamme aussi vaste de décisions” “Après la guerre du Golfe…,” (1991) 95 R.G.D.I.P. 621, 626.

15 Résolution 688 (1991).

16 (1990) 124 Gaz. Can. II, 4199.

17 En consultant les dictionnaires, on constate que l’expression “service actif signifie “être sous les drapeaux,” c’est-à-dire servir dans l’armée. Dans le contexte de la Loi sur la défense nationale, L.R.C. (1985), c. N-5, il est cependant possible d’être membre des Forces Canadiennes sans être en service actif. Ainsi, les membres de la “force régulière” sont enrôlés pour un “service continu et à plein temps” (art. 15 (1)); ils (ou elles) peuvent cependant être placés en “service actif” (art. 31)). De même, les membres de la “force de réserve” “ne sont pas en service continu et à plein temps,” sauf lorsqu’ils sont en service actif (art. 16 (3)). Cette expression signifie donc aller au combat ou être envoyé dans une zone où des hostilités risquent de se produire. Cette interprétation est confirmée par une version antérieure de la Loi sur la défense nationale, (S.R.C. 1927, c. 132)

2. En la présente loi, à moins que le context ne s’y oppose, l’expression (a) “circonstances critiques,” “événement soudain,” et “temps critique” signifie guerre, invasion, émeute ou insurection, réelles ou appréhendées…

(c) “en activité” ou “sous les drapeaux” ou “service actif,” appliqué à quiconque doit le service militaire, veut dire qu’il est enrôlé, engagé, désigné par le sort ou appelé à l’activité ou au service dans une circonstance critique, ou qu’il est de service, ou a été appelé au service, pour prêter main-forte aux autorités civiles;

(d) “en service” ou “au service” veut dire convoqué pour l’exécution de services militaires autres que ceux spécifiés comme service [actif]; 22. . . .

2. La troupe permanente est disponible en tout temps pour le service général.

64. Le gouverneur en conseil peut mettre la milice. . .en service actif. . .en quelque moment que ce soit où il parai t à propos de le faire en raison de circon-stances critiques.

73. Lorsqu’un officier ou soldat est tué au service actif, ou meurt de blessures reçues ou de maladies contractées au service actif, à l’exercice ou à l’instruction, ou pendant qu’il est en service, il est pourvu au soulagement de sa veuve et de sa famille, à même le Trésor public, suivant l’échelle prévue.

Dans l’article 2 (d), nous avons substitué “service actif” à l’expression “service d’activité” pour tenir compte du fait qu’une seule expression est utilisée tout au long de la version anglaise, soit on active service (voir art. 2 (g) et 2 (h)). La version française compte pas moins de quatres expressions (service actif, sous les drapeaux, en activité, service d’activité). Nous croyons que l’article 73 montre bien que le service actif se déroule en zone de combat, puisu’il ne désigne ni l’entraînement, ni le service ordinaire.

18 L.R.C. (1985), c. N-5, telle que modifiée: L.R.C. (1985), c. 31 (1er supp.), art. 60, Ann. I, art. 14, en vigueur le 2 octobre 1986: (1986) 120 Gaz. Can. II, 4379.

19 Le paragraphe 27(3) de la Charte des NU confère un droit de veto aux cinq membres permanents du Conseil de sécurité sur toute question non procédurale. Ces membres permanents sont la Chine, les Etats-Unis, la France, le Royaume-Uni et l’URSS.

20 En 1950, suite à l’invasion de la Corée du sud par la Corée du nord, le Conseil de sécurité avait adopté une série de résolutions permettant l’usage de la force pour repousser cette agression. Ces résolutions avaient été adoptées malgré l’absence de l’Union soviétique qui, à l’époque, refusait de participer aux réunions du Conseil pour protester contre l’exclusion de la Chine populaire. Sur cette affaire, voir infra note 77.

21 Russett, B. et Sutterlin, J. S., “The U.N. in a New World Order,” (1991) 70:2 Foreign Affairs 69, 75: “The Gulf action became possible because the permanent members of the Security Council cooperated on a matter of peace and security in the way originally foreseen when the United Nations was founded.”

22 Le préambule de la Charte des NU déclare: “NOUS, PEUPLES DES NATIONS UNIES, résolus à préserver les générations futures du fléau de la guerre qui deux fois en l’espace d’une vie humaine a infligé à l’humanité d’indicibles souffrances… ET A CES FINS à unir nos forces pour maintenir la paix et la sécurité internationales, à accepter des principes et instituer des méthodes garantissant qu’il ne sera pas fait usage de la force des armes, sauf dans l’intérêt commun…”

23 Paragraphe 1(1) de la Charte des NU: “Les buts des Nations Unies sont les suivants: Maintenir la paix et la sécurité internationales et à cette fin: prendre des mesures collectives efficaces en vue de prévenir et d’écarter les menaces à la paix et de réprimer tout acte d’agression ou autre rupture de la paix.”

24 Dinstein, Y., War, Aggression and Self-Defense (19897), p. 254: “Collective security postulates the institutionalization of the lawful use of force in the international community. What is required is a multilateral treaty, whereby contracting parties create an international agency vested with the power to employ force against aggressors (and perhaps other law-breakers).”

25 Article 24 de la Charte des NU: “Afin d’assurer l’action rapide et efficace de l’Organisation, ses Membres confèrent au Conseil de sécurité la responsabilité principale du maintien de la paix et de la sécurité internationales et reconnaissent qu’en s’acquittant des devoirs que lui impose cette responsabilité le Conseil agit en leur nom.”

26 Russell, R. B., United Nations Experience with Military Forces: Political and Legal Aspects (1964), p. 7.

27 Article 16 du Pacte de la SDN.

28 Article 25 de la Charte des NU: “Les Membres de l’Organisation conviennent d’accepter et d’appliquer les décisions du Conseil de sécurité conformément à la présente Charte”: voir Avis sur la Namibie, arrêt C.IJ. Recueil, 1971, p. 16.

29 Article 42 à 48 de la Charte des NU.

30 Fischer, G., “Article 42,” dans Cot, J.-R et Pellet, A. (dir.), La Charte des Nations Unies (1985), pp. 705–16, 706.

31 Article 39 de la Charte des NU: “Le Conseil de sécurité constate l’existence d’une menace contre la paix, d’une rupture de la paix ou d’un acte d’agression et fait des recommandations ou décide quelles mesures seront prises conformément aux Articles 41 et 42 pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales.”

32 Paragraphe 48(1) de la Charte des NU: “Les mesures nécessaires à l’exécution des décisions du Conseil de sécurité pour le maintien de la paix et de la séurité internationales sont prises par tous les membres des Nations Unies ou certains d’entre eux, selon l’appréciation du Conseil.”

33 Article 51 de la Charte des NU: “Aucune disposition de la présente Charte ne porte atteinte au droit naturel de légitime défense…jusqu’à ce que le Conseil de sécurité ait pris les mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationales.”

34 L’article 41 de la Charte des NU stipule que ces mesures “peuvent comprendre l’interruption complète ou partielle des relations économiques et des communications ferroviaires, maritimes, aériennes, postales, télégraphiques, radio-électriques et des autres moyens de communications, ainsi que la rupture des relations diplomatiques.”

35 Paragraphe 43(1) de la Charte des NU.

36 Paragraphe 43(2) de la Charte des NU.

37 Article 47 de la Charte des NU.

38 Le modèle de force internationale de l’article 43 se situe entre deux autres considérés à San Francisco: (1) une armée permanente des Nations Unies sous le contrôle exclusif de celles-ci; (2) des contingents nationaux à la disposition du Conseil de sécurité, mais demeurant en tout temps sous le contrôle de leur armée nationale respective. Voir le rapport de J. PAUL-BONCOUR, Comité III, UNCIO, vol. XII, 589.

39 Article 46 de la Charte des NU.

40 Paragraphe 47(3) de la Charte des NU.

41 Dans l’avis consultatif Certaines Dépenses des Nations Unies, arrêt C.I.J. Recueil, 1962, 151, la Cour déclare à la p. 177: “La Charte ne défend pas au Conseil de sécurité d’agir au moyen des instruments de son choix: au terme de l’article 29 il ‘peut créer des organes subsidiaires qu’il juge nécessaires à l’exercice de ses fonctions’; en vertu de l’article 98 il peut charger le Secrétaire général de d’autres fonctions.”

42 Voir Rapport du Comité d’état-major, Doc. off. CS., 1947, supp. no 1.

43 Voir Bailey, S.D., The Procedure of the UN Security Council (1975), p. 211.

44 Bowett, D., Self-Defense in International Law (1958), p. 205 ; Schachter, O., “United Nations Law in the Gulf Conflict” (1991) 85 A.J.I.L. 452, 464–65; Stone, J., Legal Controls of International Conflict (2e éd., 1954); Chaumont, C., “Nations Unies et neutralité,” (1956) 89 R.C.A.D.I. 1, 39–40; Seyersted, F., “United Nations Forces: Some Legal Problems,” (1961) 37 B.Y.I.L. 462.

45 L’article 107 prévoit que ces mêmes Etats peuvent entreprendre ou autoriser une action contre les États ennemis de la deuxième guerre. Bien que le libellé de cet article soit moins explicite que celui de l’article 106 sur la nécessité d’une action conjointe, les pays de l’Ouest ont soutenu que “l’article en question ne conférait aux grandes puissances qu’un droit d’intervention collectif et indivisible.” Voir Ghebali, V. Y., “Article 107,” dans Cot, J.-P. et Pellet, A. (dir.), La Charte des Nations Unies (1985), pp. 1409–16, 1415.

46 De Arechega, E. Jimenez, Voting and the Handling of Disputes in the Security Council (1950), p. 175.; Khare, S., The Use of Force under the U.N. Charter, (1985), p. 187.

47 Plusieurs auteurs ont critiqué l’usage de la force contre l’Iraq comme étant précipité et par conséquent contraire à l’obligation de règlement pacifique des différends. Voir Weston, B.H., “Security Council Resolution 678 and Persian Gulf Decision Making: Precarious Legitimacy,” (1991) 85 A.J.I.L. 516, 521; Falk, R., “La force au mépris du droit: les Nations Unies sous la coupe de Washington,” dans Le Monde Diplomatique, février 1991, p. 3.

48 Sur le nouvel ordre international, voir, entre autres, le commentaire de Layne, C., “Why the Gulf War Was Not in the National Interest,” dans The Atlantic Monthly, juillet 1991, p. 55.

49 Sur les opérations de maintien de la paix, voir, entre autres, Bowett, D., United Nations Forces (1964); Ballaloud, J., L’ONU et les opérations de maintien de la paix (1971).

50 Notons toutefois que certains auteurs, invoquant le caractère transitoire de l’article 106, ont soutenu que cet article était possiblement désuet. D. BOWETT, ibid., à la p. 277; Kelsen, H., The Law of the United Nations (with supplement), (1966), p. 976 ; Halderman, J.W., “Legal Basis for United Nations Armed Forces,” (1962) 56 A.J.I.L. 971, 985.

51 Gordon, M.R., “Bush Orders Navy to Halt All Shipments of Iraq’s Oil and Almost All Its Imports,” dans NY. Times, August 13, 1990, at A-1, col. 4.

52 Lewis, P., “Security Council’s Rare Unity May Be Threatened over U.S. Warships in the Gulf,” dans NY. Times, 11 août 1991, p. A-1.

53 Sciolino, E., “Putting Teeth in an Embargo: How U.S. Convinced the U.N.,” N.Y. Times, 30 août 1991, p. A-1 et A-15 où sont rapportés les faits suivants: “But by Monday Aug. 13, several members of the Security Council were asserting in a closed meeting that an impatient American President was imposing a blockade, calling it something else, using a questionable legal formula to justify it and doing it without telling anybody. The diplomats, led by Yves Fortier, Canada’s representative, argued that the Security Council should instead take a step-by-step approach under the Charter’s Article 42, which provides for blockades and other military actions but only with explicit Security Council approval…” M. Fortier a également fait la déclaration suivante: “I said that these are uncharted waters, that there are no precedents, so why not play it as the framers of the Charter had envisioned it?” ; voir aussi Green, L.C., “Iraq, the U.N. and the Law,” (1991) 29 Alb. L.R. 560, aux pp. 567–68.

54 Chemillier-Gendreau, M., “Que vienne enfin le règne de la loi internationale,” dans Le Monde diplomatique, janvier 1991, p. 18.

55 Cette référence au Conseil de sécurité contredit ceux qui avaient prononcé cet organe défunt (voir KHARE, op. cit. supra, note 46, à la p. 144) ou qui prétendaient qu’on ne pouvait y faire appel en l’absence des accords prévus à l’article 43 (voir Cadieux, M., dans C.I.J., Avis consultatif sur certaines dépenses des Nations Unies, Mémoires, plaidoyers et documents, 1962, p. 302).

56 Facts on File, 1990, op. cit. supra, note 11, à la p. 901.

57 Andelman, B., “UN Envoy Suggests Soviets Could ‘Take Out’ Iraqi Leaders,” dans The Sun Times of Canada, 23 janvier 1991, p. 1. On y rapporte les propos suivants de l’ambassadeur canadien aux Nations Unies M. Yves Fortier: “Canada would have preferred a United Nations command (in the Persian Gulf)…the U.S. would have none of it. Colonel Pickering said, ‘No way. We are providing 70 per cent of the hardware, we will have the majority of the body bags. We will not submit to a U.N. command.’”; voir aussi L. C. GREEN, op. cit. supra, note 55, à la p. 574. Sur le refus des américains de tout contrôle de l’ONU dans le conflit de Corée, voir RUSSELL, op. cit. supra, note 26; Goodrich, L.M. et Simons, A.P., The United Nations and the Maintenance of International Peace and Security (1955), p. 455.

58 B. H. WESTON, op. cit. supra, note 47, à la p. 526.

59 Le secrétaire général Javier Perez de Cuéllar a lui-même confirmé par les commentaires suivants la mise au rancart de son organisation: “Les hostilités ont été autorisées par le Conseil de sécurité. Ce n’est pas une guerre des Nations Unies. Il n’y a pas de ‘casques bleus’ ni le drapeau de l’ONU, et je suis seulement informé du déroulement de la guerre par les rapports des alliés. On ne peut pas dire que les Nations Unies soient responsables de cette guerre. Cela dit, c’est une guerre légale dans le sens où elle a été autorisée par le Conseil de sécurité. L’ampleur de cette guerre c’est une toute autre affaire.” Ces propos ont été rapportés par Bassir-Pour, A., “La guerre du golfe: un entretien avec M. Perez de Cuéllar,” dans Le Monde, 9 février 1991, p. 6.

60 O. SCHACHTER, op. cit. supra, note 44, à la p. 467; B. H. WESTON, op. cit. supra, note 47, à la p. 525.

61 Rick, C. Warb, “Current Developments in Public International Law: The Invasion of Kuwait by Iraq,” (1991) 40 I.C.L.Q. 482, 491.

62 Sabec, C.J., “The Security Council Comes of Age: An Analysis of the International Legal Response to the Iraqi Invasion of Kuwait,” (1991) 29 Ga. J. Int’l & Comp. L. 63, 99.

63 Rostow, E.V., “Until What? Enforcement Action or Collective Self-Defense?”, (199O) 85 A.J.I.L. 506, 514.

64 Pyrich, A., “Recent Developments: United Nations Authorisations of Use of Force,” (1991) 32 Harvard I. L. J. 265, 269.

65 Greig, D.W., “Self-Defense and the Security Council: What Does Article 51 Require?”, (1991) 40 I.C.L.Q. 366, 398; Boustany, K., “La guerre du Golfe et le système d’intervention armée de l’ONU,” (1990) 28 A.C.D.I. 379, 392–93. Un tel désaccord peut même avoir des conséquences inattendues et désastreuses, comme l’a démontré l’intervention de la Chine dans le conflit de Corée, suite à la décision des Etats-Unis de franchir le 38e parallèle. Sur cette question voir Stone, I.F., The Hidden History of the Korean War (1952), p. 137 ; RUSSELL, op. cit. supra, note 26, à la p. 36.

66 Le secrétaire général des Nations Unis a d’ailleurs reconnu les problèmes d’interprétation que posent des termes tels “tous les moyens nécessaires” en affirmant que: “La résolution 678, malheureusement ou heureusement, cela dépend de quel côté on se place, est très vague. Le texte permet tous les moyens nécessaires. D’un point de vue humain, la perte d’une vie est toujours de trop. Mais je suis constraint par les règles,” dans Le Monde, supra note 59.

67 D. BOWETT, op. cit. supra, note 49, à la p. 55.

68 Salmon, J., “Droit international, politique et idéologie dans la guerre du Golfe,” dans Centre de droit international U.L.B., Entre les lignes: Le droit international et h guerre du Golfe (1991), pp. 412, 11.

69 C. WARBRICK, op. cit. supra, note 61, à la p. 491.

70 R. FALK, op. cit. supra, note 47.

71 Schachter, O., “The Right of States to Use Armed Force,” (1984) 82 Michigan Law Review 1619, 1637; voir aussi Bowett, D., “Reprisals Involving Recourse to Armed Force,” (1972) 66 A.J.I.L. 1, 33–36.

72 Albert, M., Chomsky, N. et Shalom, S., “A Post-War Teach-In,” avril (1991) Z Magazine 43, 57 ; voir aussi supra, notes II et 12.

73 L’application du concept de proportionnalité dans le cadre d’un conflit armé soulève de nombreuses questions comme en témoigne le commentaire suivant: “For it is clear that sometimes the course which will result in the fewest lives lost may involve killing innocents. Such was alleged to be the case in the atomic bombing of Hiroshima and Nagasaki, which was justified in part by appeal to the quantitative principle. The quantitative principle requires modification, however, before it can plausibly be thought to be actually held by nations. . . it might require accepting a greater loss of life on one’s side if by so doing one could achieve fewer deaths overall, and few nations would accept such an exchange. A qualified quantitative principle would assert that one ought to pursue those war policies consistent with eventual victory that will result in fewest lives lost on one’s own side. Now it is clear that the quantitative principle even in this modified sense may conflict with the principle of innocence…,” Holmes, R.L., On War and Morality (1989), p. 105 ; voir aussi Tucker, R.W.Justice and the War,” (1991) 25 The National Interest 108, aux pp. 111–12: “In the conduct of the Gulf War, the issue of proportionality also arose as a result of the huge disparity in combatant casualties suffered by the respective sides. Is proportionnality violated when a belligerent takes a multitude of the enemy’s lives in order to save, or simply not to put at risk, a few of his own? That this was done in the recent war is clear. In doing so, military commanders invoked the plea of military necessity as justification for their actions. Given the indeterminate character of military necessity, the appeal to it often appeared plausible. Even so, there are surely limits, ill-defined though they may be, to the number of enemy lives that may justifiably be taken to avoid risking however small a number of one’s own. At some point, the imperious claims of military necessity must yield to the claims of humanity.”

74 Voir supra, note 14; au sujet des opérations de maintien de la paix, voir Akehurst, M., A Modem Introduction to International Law (4e éd., 1982) aux pp. 193 à 195.

75 K. BOUSTANY, op. cit. supra, note 65, aux pp. 392 et 398; A. PYRICH, op. cit. supra, note 64, à la p. 272; B. RUSSETT et J. S. SUTTERLIN, op. cit. supra, note 21, aux pp. 76–77.

76 D. BOWETT, op. cit. supra, note 49, à la p. 215.

77 Certains ont vu dans l’action du Conseil lors de la crise du Golfe une analogie avec l’affaire de la Corée. Cette affaire a débuté le 25 juin 1950 lorsque les troupes de la Corée du Nord ont envahi le territoire de la Corée du sud. Le Conseil de sécurité a réagi promptement en adoptant, entre le 25 juin et le 7 juillet, trois résolutions dont les points saillants étaient: (1) une invitation aux autorités de la Corée du nord “à retirer immédiatement leurs forces armées” (résolution du 25 juin), (2) une recommandation aux Etats membres “d’apporter à la République de Corée toute l’aide nécessaire pour repousser les assaillants et rétablir dans cette région la paix et la sécurité internationales” (résolution du 27 juin) et (3) une recommandation aux Etats membres de placer leurs forces militaires “à la disposition d’un commandement unifié sous l’autorité des États-Unis” à qui il appartiendra de désigner “le commandant en chef de ses forces” (résolution du 7 juillet). Plusieurs auteurs ont disputé la valeur de précédent de cette affaire comme opération de sécurité collective. Les critiques sont de trois ordres: (1) le Conseil a adopté ces résolutions malgré l’absence de l’Union soviétique alors que le paragraphe 27(3) de la Charte requière le vote positif de tous les membres permanents pour des questions de cette importance. Notons toutefois que dans l’Avis sur la Namibie, supra note 28 la Cour internationale de justice a indiqué qu’une pratique soutenue au sein du Conseil de sécurité démontrait qu’une abstention n’empêchait pas l’adoption d’une résolution. La Cour écrit à la p. 22: “pour empêcher l’adoption d’une résolution exigeant l’unanimité des membres permanents, une membre permanent doit émettre un vote négatif.” (2) Le Conseil de sécurité a recommandé l’usage de la force alors qu’en vertu des articles 39 et 42 il ne peut que décider d’user de la force. Sur cette question voir infra, note 121. (3) Le Conseil a été, contrairement à l’article 42, complètement évincé au profit des États-Unis pour toutes les questions ayant trait au contrôle des opérations. Virally, M., L’Organisation mondiale (1972), à la p. 474 a qualifié l’opération “d’habillage juridique.” Voir également Alibert, C., Du droit de se faire justice dans la société internationale depuis 1945 (1983), p. 68 ; Vayrynen, R., “The United Nations and the Resolution of International Conflicts,” (1985) 20 Cooperation and Conflict 141, 151. Pour certains auteurs il s’agirait d’une opération de légitime défense collective dirigée par les États-Unies plutôt que d’une opération des Nations Unies: voir M. AKEHURST, op. cit. supra, note 74, p. 224; H. KELSEN, op. cit. supra, note 50, aux pp. 936–37; J. STONE, op. cit. supra, note 44, p. 232. Devant tant d’incertitude face à la nature juridique des opérations de Corée il est difficile d’y voir un précédent utile. Ainsi Kunz, J.L., “Sanctions in International Law,” (1960) 54 A.J.I.L. 324 écrit à la p. 341 : “the armed action in Korea was not, in a strict legal sense, an enforcement action by the United Nations; it is also probable that this action will not constitute a precedent, but remain rather an isolated event.” De même on ne peut possiblement argumenter que la seule pratique du Conseil dans l’affaire de Corée suffit en soi pour modifier la Charte. Sur cette question Higgins, R., “The Court of the European Communities,” (1961) 37 B.Y.I.L., écrit à la p. 322 : “the text of the charter of an international organization may be modified or extended by its operation in practice. How far such practice, if not embodied in a formal amendment, is legally binding is an interesting question. It might be difficult to maintain that because the Security Council had followed a certain practice on two or three occasions, such practice should constitute a binding precedent.” Notons enfin que dans l’affaire de Corée le Conseil de sécurité a éventuellement transféré la question à l’Assemblée générale par le biais de la résolution “l’Union pour la paix,” une résolution en soi très controversée. Evidemment, le fait que l’Assemblée générale ait été saisie de la question ne réglait en rien l’incertitude juridique entourant les résolutions antérieures du Conseil.

78 O. SCHACHTER, op. cit. supra, note 44; E. V. ROSTOW, op. cit. supra, note 63; C. J. SABEC, op. cit. supra, note 62; L. C. GREEN, op. cit. supra, note 53.

79 B. H. WESTON, op. cit. supra, note 47; Robert, E., “La licéité des sanctions des Nations Unies contre l’Iraq,” dans Centre de droit international U.L.B., Entre les lignes: Le droit international et la guerre du Golfe (1991), pp. 2533.

80 P.-M. DUPUY, “Après la guerre du Golfe. . .,” op. cit., supra, note 14, p. 624; Rousseau, C., “Chronique des faits internationaux,” (1991) 95 R.G.D.I.P. 439, 470; C. J. SABEC, op. cit. supra, note 62.

81 R. FALK, op. cit. supra, note 47; Chemillier-Gendreau, M., “Le droit confisqué par la politique,” dans L’Événement européen, mars 1991, p. 95.

82 R. FALK, ibid.

83 P. LEWIS, op. cit. supra, note 52.

84 C. WARBRICK, op. cit. supra, note 61, aux pp. 487 et 491: “The government has resisted the view that once the Security Council had taken measures under Resolution 661, the right of self-defence had terminated in accordance with Article 51. On the other hand, after the passage of Resolution 678, it has sometimes used a different formula, describing action as having been taken ‘under the authority of [the] UN Security Council Resolution’…The British governement has taken the view that its military action has been both an exercise of the right of collective self-defence and action under the authority of the Security Council, as time has passed, giving emphasis to the second position.”

85 Ibid.; P. LEWIS, op. cit. supra, note 52.

86 Goodrich, L.M. et Hambro, E., Charter of the United Nations (2e éd., 1949), p. 300.

87 D. BOWETT, op. cit. supra, note 44, à la p. 196; Ε. V. ROSTOW, op. cit. supra, note 63, à la p. 512.

88 Y. DINSTEIN, op. cit. supra, note 24 aux pp. 196–97; Waldock, C.H.M., “The Regulation of the Use of Force by Individual States in International Law,” (1952–11) 81 R.C.A.D.I. 451, 495–96 J. STONE, op. cit. supra, note 44, à la p. 244; Nanda, V.P., “The Iraqi Invasion of Kuwiait: The U.N. Response,” (1991) 15 S. Ill. U.L.J. 431, 450; O’Connell, M.E., “Enforcing the Prohibition on the Use of Force: The U.N.’s Response to Iraq’s Invasion of Kuwait,” (1991) 15 S. Ill. U.L.J. 453, 477; Higgins, R., “The Legal Limits to the Use of Force by Sovereign States: United Nations Practice,” (1961) 37 B.Y.I.L. 269, 304; Singh, J.N., Use of Force under International Law (1984), p. 25 ; Kelsen, H., “Collective Security and Collective Self-Defense under the Charter of the United Nations,” (1948), 42 A.J.I.L. 783, 793.

89 Kelsen écrit: “It may be doubted whether the Security Council under Article 51 can take enforcement measures other than those provided for in Articles 39, 41 and 52,” H. KELSEN, op. cit. supra, note 50, à la p. 931. A savoir si le seul fait de saisir le Conseil de sécurité d’une question est suffisant ou si le Conseil doit décider d’une mesure de nature positive, voir D. BOWETT, op. cit. supra, note 44, à la p. 196; S. KHARE, op. cit. supra, note 46, à la p. 79; Casteneda, J., Legal Effects of United Nations Resolutions (1969), p. 211 ; J. N. SINGH, ibid., à la p. 24.

90 C. WARBRICK, op. cit. supra, note 61, aux pp. 487-88; Ε. V. ROSTOW, op. cit. supra note 63, à la p. 511.

91 Article 42 de la Charte des N.U.: “Si le Conseil estime que les mesures prévues à l’article 41 seraient inadéquates ou qu’elles se sont révélées telles, il peut entreprendre. . .toute action qu’il juge nécessaire.”

92 A ce sujet, voir D. W. GREIG, op. cit. supra, note 65, à la p. 390; D. BOWETT, op. cit. supra, note 44, à la p. 197; Y. DINSTEIN, op. cit. supra, note 24, à la p. 196.

93 Quant au pourquoi de cette référence au droit de légitime défense dans la résolution 661, certains y voient un exemple typique du droit au service de la politique étrangère des États comme le révèle le passage suivant: “In a newspaper commentary, it was suggested that the inclusion of this paragraph, though ‘innocuous at first sight,’ was the result of a ‘brilliant legal stratagem’ on the part of the United States. For several decades the interpretation of Article 51 had been that the right of self-defence was thought to be suspended when the Security Council took appropriate action…The inclusion of a reaffirmation of Article 51, however, would theoretically allow one to argue that the right was again recognized, despite the Security Council’s actions, and provided the United States with a concrete, albeit technical, argument in favour of unilateral action.” Wells, , “Kuwait Request Brings a New Word into International Law,” The Independent, Aug. 14, 1990 , Foreign News §, at 9,” dans S. J. SABEC, supra, note 62, à la p. 98.

94 E. V. ROSTOW, op. cit. supra, note 63, aux pp. 511–12; O. SCHACHTER, op. cit. supra, note 44, aux pp. 457–59; contra L. C. GREEN, op. cit. supra, note 53, aux pp. 565–66.

95 Franck, T., “UN Police Action in Lieu of War: ‘The Old Order Changeth’,” (1991) 85 A.J.I.L. 63, 64: “A new-style, UN authorized police action functioning alongside a traditional sovereign exercise of war powers is conceptually and operationally untenable, the more so when states seeking the freedom to act unilaterally have forces committed alongside others in a Security police action. As a textual matter, it is obvious on its face that the Charter, in creating the new police power, intended to establish an exclusive alternative to the old war system. The old system was retained only as a fallback, available when the new system could not be made to work; not, as some U.S. hawks argue, as an equal alternative, to be chosen at the sole discretion of the members.”

96 N.Y. Times, supra note 53.

97 Contra E. V. ROSTOW, op. cit. supra, note 63, qui écrit à la p. 514: “But the Security Council resolutions also contemplate ‘measures to restore international peace and security in the area.’ The phrase is not a rhetorical flourish. It has always been an essential ingredient of the law of self-defense.” S’il est vrai que l’objectif de rétablir la paix et la sécurité internationales est souvent entremêlé avec la légitime défense, il a aussi une portée beaucoup plus large. Voir D. W. GREIG, op. cit. supra, note 65, à la p. 3go; D. BOWETT, op. cit. supra, note 44, à la p. 197; Y. DIN-STEIN, op. cit. supra, note 24, à la p. 196; J. N. SINGH, op. cit. supra, note 88, à la p. 31. Notons que dans le conflit de Corée, le Conseil a utilisé une terminologie visant à restreindre la portée de ces termes. Alors que dans une résolution adopté le 27 juin 1950 le Conseil “recommande aux membres des Nations Unies d’apporter à la République de Corée toute l’aide nécessaire pour repousser les assaillants et rétablir dans cette région la paix et la sécurité,” dans une autre résolution adoptée le 7 juillet, le Conseil “se félicite de l’appui rapide et vigoureux que les gouvernements…ont apporté…en vue d’aider la République de Corée à se défendre contre la dite attaque armée et ainsi de rétablir la paix et la sécurité internationales dans la région” (nous soulignons). Cette dernière résolution recommandait aux divers Etats ayant répondu à l’appel du Conseil de placer leurs forces sous un commandement unifié désigné par les Etats-Unis. Sur l’affaire de Corée voir supra, note 77.

98 Derek Bowett affirme que seuls les Etats dont les intérêts sont, pour des raisons de proximité géographique ou de dépendance politique ou économique, gravement influencés par l’agression d’un Etat tiers, peuvent prétendre à un droit à la légitime défense collective. Voir D. BOWETT, op. cit. supra, note 4g, aux pp. 32, 34 et 303; voir aussi S. KHARE, op. cit. supra, note 46, à la p. 174; H. KELSEN, op. cit. supra, note 50, à la p. 7g2; contra I. BROWNLIE, International Law and the Use of Force by States (1963), p. 330; C. H. M. WALDOCK, op. cit. supra, note 88, à la p. 504; J. M. SINGH, op. cit. supra, note 88, à la p. 12; O. SCHACHTER, op. cit supra, note 71, aux pp. 1638–39; voir également D. W. GREIG, op. cit. supra, note 65, aux pp. 373–75 ainsi que Combacau, J., “The Exception of Self-Defense in U.N. Practice” dans Cassese, A. (éd.), The Current Legal Regulation of the Use of Force (1986), pp. 9, 31 pour une discussion éclairée sur le sujet; commentant la référence au droit de légitime défense collective dans le préambule de la résolution 661, Schachter, op. cit. supra, note 71, écrit à la p. 457: “In affirming the applicability of collective self-defense in the gulf situation, the Council recognized (again by implication) that third states had the right to use force to aid Kuwait, even though those states had not been attacked and no treaty or other special links with Kuwait. The point has some importance because earlier legal commentary by respected scholars such as Bowett and Kelsen had suggested a contrary position. The Council’s affirmation supports the position that any state may come to the aid of a state that has been illegally attacked.” Pourtant, nous ne voyons pas très bien en quoi la référence au droit de légitime défense collective par le Conseil tranche en faveur d’une interprétation large de ce droit. Dans la résolution 661, le Conseil n’a fait que reprendre une partie du libellé de l’article 51 de la Charte sans émettre aucune opinion sur la portée de cet article et, en particulier, sur les États qui pouvaient l’invoquer suite à l’agression par l’Irak.

99 De la même façon, tel que mentionné précédemment, le Conseil peut, en vertu de l’article 53, “autoriser” des mesures coercitives par des organismes régionaux.

100 A ce sujet B. H. WESTON, op. cit supra, note 47, écrit aux pp. 520 et 521: “delegated collective self-defense actions involving the use of force still would be justified only on the basis of overwhelming necessity, including the absence of other means and time for deliberation, as reflected in both traditional international law and post-Charter theory and practice. Other means and time for deliberation arguably being present both on November 29, 1990, when Resolution 678 was adopted and, more importantly, on January 16, 1991, when it was acted upon…it is by no means clear that a Security Council intent upon uncompromised freedom of action would be wise to cite Article 51 as authority for its delegation of war-making powers against Iraq.” Notons également que dès novembre 1990, le secrétaire général des Nations Unies déclarait que le droit à la légitime défense individuelle et collective du Koweït avait pris fin dû à l’absence de résistance armée par cet État. Voir Washington Post, 9 novembre 1990, p. A30, col. 5.

101 H. KELSEN, op. cit. supra, note 89.

102 D. BOWETT, op. cit. supra, note 49, à la p. 305.

103 J. STONE, op. cit. supra, note 44, à la p. 273.

104 B. H. WESTON, op. cit. supra, note 47, à la p. 519; J. M. SINGH, op. cit. supra, note 88, à la p. 80; J. CASTENEDA, op. cit. supra, note 8g, aux pp. 265–68; K. BOUSTANY, op. cit. supra, note 65, p. 386.

105 Doc. off. O.S., 476e séance, p. 3, (1950).

106 D. BOWETT, op. cit. supra, note 49, à la p. 277; O. SCHACHTER, op. cit. supra, note 44, à la p. 464; voir, par contre, la résolution 2734 (XXV) du 16 décembre 1970 de l’Assemblée générale dans laquelle l’Assemblée “recommande que le Conseil de sécurité prenne des mesures pour faciliter la conclusion des accords envisagés à l’article 43 de la Charte en vue de développer pleinement sa capacité d’agir pour imposer le respect de ses décisions, comme le prévoit le chapitre VII de la Charte.”

107 Schachter, O., “The Place of Law in the United Nations,” dans Et Swift, Eagleton (éd.), 1950 Annual Review of United Nations Affairs (1951), 205, 221; J. FISHER, op. cit. supra, note 30, aux pp. 710–13; M. AKEHURST, op. cit. supra, note 74 à la p. 185; F. SEYERSTED, op. cit. supra, note 44, aux pp. 438–39; Andressy, J., “Uniting for Peace,” (1956) 50 A.J.I.L. 563, 470; Chayes, A., “The Use of Force in the Persian Gulf,” dans Damrosch, L. Fisler et Scheffer, D.J. (éd.), Law and Force in the New International Order (1991), 3, 5; D. BOWETT, op. cit. supra, note 49, à la p. 277 est d’avis que le Conseil de sécurité pourrait recommander, par le biais de l’article 39 et en se référant à l’article 42, la mise sur pied d’une force armée des Nations Unies. Sur la validité de recommandations fondées sur la partie VII, voir infra.

108 Avis consultatif Certaines dépenses des Nations Unies, supra, note 41, à la p. 167.

109 Le libellé de l’article 42 ne semble pas permettre au Conseil d’agir par recommandation. Pour une discussion sur ce sujet, voir J. FISCHER, op. cit. supra, note 30, aux pp. 710 et 714. Voir aussi J. W. HALDERMAN, “Some Legal Aspects of Sanctions in the Rhodesian Case,” (1968) 17 I.C.L.Q. 672, 685.

110 Contra B. H. WESTON, op. cit. supra, note 47, à la p. 521 qui écrit: “In any event, as if to reject the Korean comparison expressly, the Security Council, in Resolution 678, made an authorization (or decision), not a recommendation” ; voir aussi Arend, A.C., “International Law and the Recourse to Force: A Shift in Paradigms” (1990) 27 Stan. J.I.L. 1, 40.

111 O. SCHACHTER, op. cit. supra, note 44, à la p. 462; A. CHAYES, op. cit. supra, note 107, à la p. 5.

112 Supra, note 32.

113 D. H. BOWETT, op. cit. supra, note 49, à la p. 33, ne semble pas penser que le Conseil puisse prendre des “décisions” significatives malgré l’absence d’accords sous l’article 43. Ainsi il écrit: “In any event, why should not the Council, especially when agreements under article 43 are lacking, act by way of recommendation rather than decision?”

114 O. SCHACHTER, op. cit. supra, note 44, à la p. 462; L. C. GREEN, op. cit. supra, note 53, à la page 575; Ε SEYERSTED, op. cit. supra, note 44, analysant l’article 42, affirme à la p. 439: “It does not even appear to exclude a force composed of national contingents under national command, such as the force actually employed in Korea”; voir aussi M. AKEHURST, op. cit. supra, note 74, à la p. 184; dans leur commentaire sur l’article 42, L. M. GOODRICH & E. HAMBRO, op. cit. supra, note 86, à la p. 310 écrivent: “there is nothing in Article 42, as it stands, which would prevent the establishment and use of an international armed force under Security Council direction.” Les auteurs n’évoquent pas la possibilité que l’article 42 puisse servir de fondement à des forces dirigées par des Etats. A savoir si l’opération de Corée peut reposer sur l’article 42, notons le commentaire suivant de G. FISCHER, op. cit. supra, note 30, à la p. 714: “les organes de l’ONU ont nié qu’il s’agissait dans l’affaire de la Corée d’un recours à l’article 42 [Répertoire ONU, supplément n° 3, vol. II, 1971, pp. 340-41] et personne n’a soutenu une thèse différente.” A notre connaissance, seul S. KHARE, op. cit. supra, note 46, aux pp. 144–45, émet sans réserve l’opinion que l’action du Conseil en Corée avait pour fondement l’article 42 (p. 144–145). Notons aussi que plusieurs auteurs dont V. R NANDA, op. cit. supra, note 88, à la p. 449, et R M. DUPUY, op. cit. supra, note 14, à la p. 624 ont émis l’opinion que la résolution 678 n’avait pas pour base l’article 42.

115 M. CHEMILLIER-GENDREAU, op. cit. supra, note 81, à la p. 99; K. BOUSTANY, op. cit. supra, note 65, à la p. 389.

116 Supra, note 54.

117 Fawcett, J.E.S., “Security Council Resolutions on Rhodesia,” (1965–66) 41 B.Y.I.L. 103, 119. Notons que cet auteur réfute la thèse voulant que cette résolu-tion repose sur l’article 42 pour des raisons que nous exposons dans la citation correspondant à la note 127. Soulignons également que lors des débats au Conseil de sécurité sur l’opportunité de permettre au Royaume-Uni d’user de la force contre la Rhodésie, certains États ont fait valoir qu’en tant que puissance administrante le Royaume-Uni n’avait pas besoin de l’autorisation ou l’approbation du Conseil pour agir. Voir en particulier C S, 21e année, 1285e séance; voir aussi Combacau, J., Le pouvoir de sanction de l’ONU, (1974) aux pp. 26 à 28 pour une discussion intéressante du fondement juridique de cette affaire.

118 Voir infra la section intitulée: la résolution 678 est contraire aux objectifs de la Charte.

119 Supra, note 105.

120 D. BOWETT, op. cit. supra, note 49, à la p. 32; J. W. H ALDERMAN, op. cit. supra, note 109, à la p. 688.

121 B. H. WESTON, op. cit. supra, note 47, à la p. 521; Guggenheim, P., Traité de droit international public, Tome II, (1954), p. 270 ; H. KELSEN, op. cit. supra, note 50, aux pp. 932–933; J. STONE, op. cit. supra, note 44, à la p. 230.

122 Supra, note 31.

123 Voir le préambule de la Charte des N.U.

124 Russell, R.B. et Muther, J.E., A History of the United Nations Charter (1958), p. 458 et aux pp. 669–70.

125 A. PYRICH, op. cit. supra, note 64, à la p. 269; voir aussi B. H. WESTON, op. cit. supra, note 110; contra E. V. ROSTOW, op. cit. supra, note 63, à la p. 509.

126 Sur cette question voir supra, note 117.

127 FAWCETT, ibid., à la p. 100.

128 Schermers, H.G., International Institutional Law, volume 1 (1972), p. 155.

129 Arrêt C.I.J. Recueil, 1949, p. 174, 182.

130 Voir entre autre Effet de jugements du tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnité, arrêt C.I.J. Recueil, 1954, p. 47; Certaines Dépenses des Nations Unies, supra, note 41; Avis sur la Namibie, supra, note 28.

131 Kodjo, E., “Article 53,” dans Cot, J.-P. et Pellet, A. (dir.), La Charte des Nations Unies (1985), pp. 815–29, 824.

132 H. G. SCHERMERS, op. cit. supra, note 128, à la p. 152.

133 Ibid.

134 CJCE 13 juin 1958 Meroni, aff. 9/56, rec. 1958, ρ. π, 44- Dans cette affaire, la Haute Autorité de la Communauté Européenne du Charbon et de l’Acier avait délégué un de ses pouvoirs à deux institutions privées. La Cour, avant de conclure à l’invalidité de cette délégation, énonce les principes suivants aux pp. 43–44: “attendu que les conséquences résultant d’une délégation de pouvoirs sont très différentes suivant qu’elle vise des pouvoirs d’exécution nettement délimités et dont l’usage, de ce fait, est susceptible d’un contrôle rigoureux aux regards de critères fixés par l’autorité delegante, ou un pouvoir discrétionnaire, impliquant une large liberté d’appréciation, susceptible de traduire par l’usage qui en est fait une véritable politique économique; attendu qu’une délégation du premier type n’est pas susceptible de modifier sensiblement les conséquences qu’entraîne l’exercice des pouvoirs qu’elle affecte, alors qu’une délégation du second type, en substituant les choix de l’autorité délégataire à ceux de l’autorité délégante, opère un véritable déplacement de responsabilité…” ; voir aussi CJCE 17 décembre 1970 Koster, aff. 2270, avec 1970, p. 1161. Certains arrêts de la Cour internationale de justice semblent reprendre les mêmes principes. Dans Demande de reformation du jugement n° 158 du Tribunal administratif des Nations Unies, arrêt C.I.J., Recueil, 1973, 1666, à la p. 174, la Cour, discutant du pouvoir reconnu à l’Assemblée générale d’autoriser les organes de l’ONU à demander un avis consultatif (paragraphe 96(2)), a pris soin de préciser que “l’Assemblée générale ne délègue pas son propre pouvoir de demander un avis consultatif” lorsqu’elle “crée un organe subsidiaire chargé d’attributions particulières et doté du pouvoir de solliciter un avis consultatif dans l’exercice de ses attributions.” De même, elle s’assure, à la p. 173, du fait que le Comité créé par l’Assemblée, composé des membres de l’Assemblée, est bien un organe de l’ONU au sens de l’article 96(2). Il semble donc que dans l’esprit de la Cour, le pouvoir de déléguer n’est pas absolu. Voir aussi Effet de jugements du tribunal administratif des Nations Unies accordant indemnité, arrêt C.I.J. Recueil, 1954, p. 47 où la Cour a jugé que l’Assemblée générale était liée par les décisions d’un tribunal administratif qu’elle avait créé. Toutefois, la Cour indique, à la p. 61, qu’“En créant le tribunal administratif, l’Assemblée générale ne déléguait pas l’exercice de ses propres fonctions; elle exerçait un pouvoir qu’elle tenait de la Charte: celui de réglementer les rapports avec le personnel.” Enfin, voir par analogie l’avis consultatif Compatibilité de certains décretslois Dantzikois avec la constitution de la ville libre, 1936, C.P.J.I., série A/B, n° 65, où une loi décrétait que les actes “contraires au sentiment populaire sain” constitueraient un crime. La Cour permanente, à la p. 56, considère qu’une telle mesure transfère “au juge une importante fonction que la Constitution a voulu réserver à la loi en raison de sa nature intrinsèque et dans le but de placer la liberté individuelle à l’abri de toute atteinte arbitraire de la part de la Puissance publique.”

135 Supra, note 25.

136 C’est aussi l’opinion de H. G. SCHERMERS, op. cit. supra, note 128, qui écrit à la p. 154: “It may be legal if the Security Council of the UN, with the support of the permanent members, were to transfer power to an organ in which no right of veto would be applicable. The permanent members would then voluntarily renounce their special position. Even in this case the legality of the delegation could be questioned, however, if it were not expressly provided for in the Charter, since it may well be in the interest of the other Members of the UN for the five permanent members of the Security Council to bear full responsibility for all functions attributed to it.”

137 O. SCHACHTER, op. cit. supra, note 44, à la p. 461; pour B. H. WESTON, op. cit. supra, note 49, les pouvoirs implicites du Conseil sont également la seule base juridique possible pour la résolution 678. Ainsi il écrit, à la p. 522: “Thus, with Resolution 678 evidencing no explicit or clearly implicit authorization in the text of chapter VII, its travaux préparatoires or pertinent state practice, one is left to conclude that the Security Council created an entirely new precedent, seemingly on the basis of some assumed penumbra of powers available to the Council under chapter VII — an ‘Article 42 1/2’ authorization, as some UN watchers have called it.”; D. BOWETT, op. cit. supra, note 49, à la p. 34, avait auparavant justifié l’opération de la Corée sur la même base.

138 B. RUSSETT et J. S. SUTTERLIN, op. cit. supra, note 21, à la p. 72, décrivent ainsi le système de contrôle de ce type d’opérations: “a commander of the U.N. force is appointed by the secretary general after the peacekeeping operation has been authorized by the Security Council for a defined mission. Troop contingents provided by member states serve under their national officer — a batallion commander, for example — who in turn receives orders from the U.N. force commander. The U.N. force commander reports to the secretary general from whom he receives operational guidance. The secretary general reports to the Security Council and obtains its concurrence if any change in the peacekeeping mission is contemplated.” Sur le contrôle du secrétaire général en Egypte, D. BOWETT, op. cit. supra, note 49, écrit, à la p. 104: “whatever the breath of the field in which he could operate, legally his powers were circumscribed by the terms of his authority given by the General Assembly, whose powers are founded in the Charter and the ‘Uniting for Peace’ Resolution; there could not be a total delegation of the Assembly’s powers to the secretary general.” Dans l’affaire des Dépenses, la Cour conclut à la légalité des actions du secrétaire général au Congo, parce qu’à plusieurs occasions le Conseil et l’Assemblée générale avaient approuvé sa conduite. Toutefois, la Cour reconnaît implicitement qu’il peut se présenter des situations où il pourrait y avoir usurpation. Voir supra, note 41, à la p. 177.

139 Avis consultatif Certaines Dépenses des Nattons Unies, supra, note 41, p. 177.

140 Id., pp. 167–68: “Il est naturel d’accorder le premier rang à la paix et la sécurité internationales, car les autres buts ne peuvent être atteints que si cette condition fondamentale est acquise…Sauf dans la mesure où ils ont confié à l’Organisation la mission d’atteindre ces buts communs, les États membres conservent leur liberté d’action. Mais lorsque l’Organisation prend des mesures dont on peut dire à juste titre qu’elles sont appropriées à l’accomplissement des buts déclarés des Nations Unies, il est à présumer que cette action ne dépasse pas les pouvoirs de l’Organisation.”

141 D’ailleurs, dès l’affaire des Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, supra, note 129, la Cour avait insisté, à la p. 183, sur la nécessité de pouvoirs implicites pour justement assurer l’indépendance de l’Organisation vis-à-vis des États: “Tant afin d’assurer l’exercice efficace et indépendant de ses fonctions que pour procurer à ses agents un appui effectif, l’Organisation doit leur fournir une protection appropriée…Afin de garantir l’indépendance de l’agent et, en conséquence, l’action indépendante de l’Organisation elle-même, il est essentiel que l’agent, dans l’exercice de ses fonctions, n’ait pas besoin de compter sur une autre protection que celle de l’organisation…”

142 Supra, note 41, à la p. 167.

143 K. BOUSTANY, op. cit. supra, note 65, à la p. 389.

144 Supra note 41, à la p. 168.

145 H. KELSEN, op. cit. supra, note 50, aux pp. 14 et 970.

146 Amerashinghe, C.F., “The Charter Travaux Préparatoires and United Nations’ Powers to Use Armed Forces,” (1966) 4 C.Y.I.L. 81, 99.

147 J. STONE, supra, note 44, à la p. 264: “It is perfectly true that the first purpose of Article 1, paragraph 1, is concerned with collective measures for removing threats to the peace, and the suppression of acts of aggression; and it is true also that Article 51 uses the term ‘collective’ in its reservation of the inherent right of self-defense against armed attack. And other affinities may also be pointed out on the merely verbal level. Yet on any level but that of a mere play on words it is clear that the two provisions are at poles as distant from each other as order is from chaos, as modern England from England of the War of the Roses, as a society from a leaderless robber band struggling among themselves for dominance, as the administration of justice from a duel; in short as ordered living from the anarchic struggle to survive.” Voir aussi H. KELSEN, op. cit. supra, note 50, à la p. 922: “The framers of the Charter did not anticipate that the system of collective security laid down in the Charter will not work at all, and they certainly did not intend collective self-defence as a substitue for collective security.”

148 Sur la valeur du préambule comme guide d’interprétation, voir Cot, J.-P. et Pellet, A., La Charte des Nations Unies, (1985), aux pp. 5 et 6; voir aussi la plaidoirie de la Norvège dans l’affaire Certaines dépenses des Nations Unies, supra, note 55, à la p. 360.

149 Contra J. N. SINGH, op. cit. supra, note 88, aux pp. 122–23.

150 Renvoi: Résolution pour modifier la Constitution, [1981] 1 R.C.S. 754, 877. En principe, la Couronne fédérale jouit, dans son domaine de compétence, des mêmes prérogatives que la Couronne en Angleterre: R. c. Bank of Nova Scotia, (1886) 11 R.C.S. ι, 10 et 18.

151 Jansen c. Driefontein Consolidated Mines, [1902] A.C. 484 (Ch. des L.).

152 Id.; The Teutonian, (1872) 4 L.R.RC. 171; 17 E.R. 366, 370.

153 Janson c. Driefontein Consolidated Mines, loc. cit., supra, note 151, p. 499 (Lord Davey).

154 Id.; Daimler Co. Ltd c. Continental Tire and Rubber Co. (Great Britain) Ltd., [1916] 2 A.C. 307 (Ch. des L.); Viola c. Mackenzie, Brown and Co., (1915) 24 B.R. 31; Canadian Stewart Co. c. Perik and Price Brothers, (1915) 25 B.R. 158; Fabry c. Finlay, (1916) 32 D.L.R. 673 (C.A.Q.); Ragusz c. Harbour Commissioners of Montreal, (1916) 18 R.R 98, 30 D.L.R. 662 (C.A.Q.); De Kozarijouk c. B. and A. Asbestos Co., (1914) 16 R.R 213 (CS.); Guseta c. Laing, (1915) 48 CS. 427; Dangler c. Hollinger Gold Mines, (1915) 23 D.L.R. 384 (C.S. Ont.); Luczyckic. Spanish River Pulp and Paper Mills Co., (1915) 25 D.L.R. 198 (H.C. Ont.); Newman c. Bradshaw, (1916) 28 D.L.R. 769 (C.S.C.-B); Lampel c. Burger, (1917) 40 O.L.R. 165 (C. de l’É.); Lutha c. Halycznk, (1918) 14 O.W.N. 219 (C. de l’É.); Crenidas c. B.C. Electric Railway, [1919] 2 W.W.R. 549 (C.S.C-B.).

155 The Roumanian, [1916] 1 A.C. 125 (C J.C.P.).

156 Burmah Oil Co. c. Lord Advocate, [1965] A.C. 75 (ch. des L.).

157 Dans l’arrêt Secretary of State of Canada c. Alien Property Custodian for the United States of America, [1931] R.C.S. 170, le juge Duff declare qu’un traité de paix produit des effets juridiques indépendamment de toute législation (p. 198). Si cette affirmation est incontestable pour la cessation de l’état de guerre et ses conséquences, il n’en va pas de même pour les dispositions du traité concernant les droits privés, qui requièrent l’intervention du législateur pour être reconnues en droit interne: Bitter c. Secretary of State of Canada, [1944] R. C. de l’É. 61, 76–77; Civilian War Claimant Association Ltd c. The King, [1932] A.C. 14 (ch. des L.).

158 La conduite de la guerre relève cependant de la Couronne, qui doit disposer des pouvoirs nécessaires pour ce faire: Burmah Oil Co. c. Lord Advocate, he. cit. supra, note 156, p. 100 (Lord Reid), p. 145–46 (Lord Pearce), p. 166 (Lord Upjohn).

159 Chandler c. D.P.P., [1964] A.C. 763.

160 Burmah Oil Co. c. Lord Advocate, loc. cit. supra, note 156, p. 122; Broadfoot’s case, (1743) Fost 154, 168 E.R. 76, 78.

161 Broadfoot’s case, note précédente, en obiter; la situation est différente dans le cas des marins.

162 Nissan c. A. G. of England, [1970] A.C. 17g (Ch. des L.), particulièrement 229 (Lord Pearce). Voir également en Cour d’appel, [1968] 1 Q.B. 286, 340 (Lord Denning), ainsi que le commentaire de Gilmour, D.R., “British Forces Abroad and the Responsibility for Their Actions,” [1970] Public Law 120, 141–142.

163 Nissan c. A.G. of Enghnd, loc. cit. supra, note 162 (Ch. des L.).

164 Loc. cit. supra, note 18. Sur la signification de l’expression “service actif,” voir supra note 17.

165 Loi sur la défense nationale, S.C. 1950, c. 43, art. 2.

166 S.C. 1868, c. 40, art. 61.

167 Acte de la milice, S.C. 1904, c. 23, art. 70; S.R.C. 1906, c. 41, art. 69; S.R.C. 1927, c. 132, art. 64. Voir, à titre d’illustration, (1914–15) 48 Gaz. Can., 675; 746; 815; 832; 839; 84°; 951; 1291; 1448; (1939–40) 73 Gaz. Can., 1246; 1247; 1319; 1555; 1918; 2414.

168 Fort Frances Pulp and Power Co. Ltd c. Manitoba Free Press Co. Ltd, [1923] A.C. 695; Cooperative Committee on Japanese Canadians c. A.G. of Canada, [1947] A.C. 87; Renvoi relatif à la validité des Règlements sur les baux en temps de guerre, [1950] R.C.S. 124; Renvoi concernant la Loi anti-inflation, [1976] 2 R.C.S. 373.

169 Gagnon c. La Reine, [1971] C.A. 454, 460.

170 L.R.C. (1985), c. W-2.

171 La Loi sur les mesures de guerre, art. 2 et 3, conférait des pouvoirs réglementaires très étendus “en raison de l’existence réelle ou appréhendée de l’état de guerre, d’invasion ou d’insurrection.” L’état d’urgence est défini de la même façon par l’article 2 de la Loi sur la défense nationale. La Loi sur les mesures de guerre a été abrogée par la Loi sur les mesures d’urgences, L.R.C. (1985), c. 22 (4e supp.), art. 80.

172 On retrouve cette conception du terme “défense” dans un obiter de la Chambre des Lords: “The Crown clearly considered that the sending of troops was justified to protect the realm by stopping a conflagration which might have serious consequences to the safety of this country if it was allowed to spread. Ofthat matter the Crown is the judge.” A. G. c. Nissan, loc. cit. supra, note 157, p. 229 (Lord Pearce); voir aussi p. 237, D-Ε (Lord Pearson).

173 En Angleterre, la Chambre des Lords a été saisie d’une affaire où des manifestants avaient bloqué l’accès à un aéroport militaire, dans le but de diffuser leur opposition à la possession d’armes nucléaires: Chandler c. D.P.P, loc. cit. supra, note 15g. Ils furent accusés de s’être approché d’un endroit “prohibé” dans un dessein contraire aux intérêts ou à la sûreté de l’Etat. Les accusés prétendaient que le fait de chercher à convaincre le public de renoncer aux armes nucléaires ne pouvait être considéré comme un dessein contraire aux intérêts ou à la sûreté de l’Etat. La Chambre des Lords rejeta cet argument, estimant que l’intention de bloquer l’accès à l’aéroport constituait le dessein prohibé par la loi en cause. Les Lords ajoutent qu’il n’est pas possible d’inviter le jury ou le juge à déterminer si la renonciation aux armes nucléaires serait dans l’intérêt de l’État, parce qu’il s’agit d’une question d’opinion individuelle qui ne peut être tranchée par les tribunaux. Les juges s’appuient également sur le fait que l’armement des forces armées est une prérogative de la Couronne. De façon similaire, au Canada, les tribunaux refuseraient vraisemblablement d’évaluer ce qui est nécessaire pour “la défense” du pays.

174 Loi concernant les forces canadiennes, S.C. 1950–51, c. 2, art. 4.

175 La Loi sur les Nations Unies, L.R.C. (1985), c. U-2, autorise le gouverneur en conseil à mettre en oeuvre une mesure du Conseil de sécurité décrétée “en conformité avec l’article 41 de la Charte des Nations Unies” (soit l’imposition de sanctions économiques).

176 Sur l’invasion de la Corée du Sud, voir supra, note 77. La Loi concernant les forces canadiennes, loc. cit. supra, note 174, fut sanctionnée le 9 septembre 1950. En Chambre, le ministre de la défense nationale a tenté d’expliquer la modification de la disposition concernant la mise en service actif des forces armées. A son avis, l’occupation d’une partie du territoire de la Corée du Sud ne constituait pas une “invasion” et la réaction des Nations Unies ne pouvait être qualifiée de guerre. Pour cette raison, le ministre considérait qu’il n’existait pas de “circonstance critique” au sens de la Loi sur la défense nationale de l’époque: Débats de la Chambre des communes, Troisième session, Vingt-et-unième législature, 1950, p. 455, 507 et 518. Par ailleurs, la modification de 1950 avait également pour but d’offrir aux militaires participant aux opérations se déroulant en Corée les prestations accordées aux anciens combattants des deux conflits mondiaux. Rappelons en terminant sur ce point que les débats parlementaires ne peuvent servir à interpréter une loi. Par contre, ils peuvent être utilisés dans le but d’identifier la difficulté à laquelle le législateur entendait remédier: Pierre-André COTÉ, Interprétation des lois, 2e édition, Éditions Yvon Biais Ine, 1990, p. 402–418. De tout ceci, il faut conclure que le législateur entendait fournir un fondement aux opérations de Corée sans qu’il soit nécessaire de décréter l’existence de “circonstances critiques.” Le fondement retenu, la Charte des Nations Unies, s’impose alors à l’exécutif.

177 L’arrêt Pugsley c. Garson, (1922) 50 N.B.R. 414 (C.A.), affirme que le gouvernement n’est pas obligé de mentionner la loi qui l’autorise à agir (p. 424). Évidemment, cette loi doit être portée à l’attention des tribunaux par la suite et avoir été invoquée à bon escient.

178 Voir, entre autres, les décisions citées supra, note 168.

179 30–31 Vict., R.-U., c. 3.

180 La majorité des juges s’entendent sur ce principe dans le Renvoi concernant la Loi anti-inflation, loc. cit., supra, note 168: voir p. 422 (le juge Laskin); p. 438 (le juge Ritchie); pp. 463–66 (le juge Beetz).

181 Loc. cit supra, note 170; la Loi sur les mesures d’urgence, L.R.C. (1985), c. 22 (4e supp.), ne s’applique pas davantage que l’article 31 (1) (a) de la Loi sur la défense nationale, L.R.C. (1985), c. N-5, pour la même raison: le gouvernement n’a adopté aucune décret contenant une “déclaration de situation de crise” au sens de l’article 57 de la Loi sur les mesures d’urgence. Seule la partie IV de cette dernière loi est pertinente pour nos fins. Le gouvernement aurait certes pu déclarer “qu’il existe un état de guerre justifiant en l’occurrence des mesures extraordinaires à titre temporaire” (art. 38). Ces dernières sont définies ainsi: “toute mesure” que le gouverneur en conseil “croit, pour des motifs raisonnables, fondée ou opportune pour faire face à la crise” (art. 40 (1)). Toutefois, elles ne peuvent avoir pour effet d’“obliger des personnes à servir dans les Forces canadiennes” (art. 40 (2)). Ce dernier alinéa vise la conscription de civils et n’exclut pas la mise en service actif de l’armée de métier. On voit cependant mal pourquoi le gouvernement utiliserait la Loi sur les mesures d’urgence. En effet, une “déclaration de situation de crise” doit être ratifée par le Parlement, sans quoi elle est abrogée (art. 50 (7)). Elle cesse d’avoir effet après cent vingt jours, sauf si elle est prorogée par le gouvernement (art. 43 (1)). La prorogation doit également être approuvée par le Parlement (art. 60). Pour sa part, l’article 32 de la Loi sur la défense nationale exige simplement que le Parlement siège ou soit convoqué. Aucun autre mécanisme de contrôle n’est prévu; le gouvernement n’a donc aucun intérêt à invoquer la Loi sur les mesures d’urgences, puisque l’article 31 (1) (a) de la Loi sur la défense nationale lui permet déjà d’agir en temps de crise, sans que sa décision ait un caractère temporaire.

182 In re Price Brothers and Co. and Board of Commerce of Canada, (1919–20) 60 R.C.S. 265. Cet arrêt a été implicitement renversé par l’arrêt Fort Frances Pulp and Power Co. c. Manitoba Free Press Co., loc. cit. supra, note 168. Le Conseil privé semble cependant prêt à reconnaî tre que le texte du décret doit être examiné pour déterminer s’il y a véritablement urgence dans l’esprit du gouvernement. En l’espèce, il conclut que la situation de crise pouvait fort bien subsister pour la réglementation de certains produits seulement: voir pp. 706–8.

183 L’article 44 de la Loi constitutionnelle de 1982 permet au Parlement fédéral de modifier par une simple loi les dispositions de la Constitution relatives au pouvoir exécutif fédéral, sous réserve des articles 41 et 42. Seule la charge de la Reine et du gouverneur général pourrait être affectée dans l’hypothèse que nous envisageons (art. 41 a)). Nous croyons cependant que la charge du gouverneur général comprend uniquement les fonctions essentielles au parlementarisme, telles que le pouvoir de nomination et de destitution au Conseil privé, la prorogation et la dissolution de la Chambre des communes, ainsi que la sanction des lois. Pour cette raison, rien n’empêche le Parlement de légiférer en matière de défense nationale, par exemple en prévoyant qu’il devra approuver au préalable une déclaration de guerre ou la nomination du chef d’état-major des forces canadiennes. Le Parlement peut d’ailleurs légiférer sur “La milice, le service militaire et le service naval, et la défense du Pays” : Loi constitutionnelle de 1867, (art. 91 7).

184 [loso] A.C. 508.

185 Id., 539–40. Voir 526 (Lord Dunedin), 554 (Lord Moulton), 561–62 (Lord Summer) et 575–76 (Lord Parmoor). Cet arrêt a été cité par des tribunaux canadiens appliquant le principe contenu dans les passages cités ci-dessus: The King c. Zornes, [1923] R.C.S. 257, 266 (le juge Anglin); In re Silver: A.G. for Canada c. A.G. jar Quebec, [1929] R.C.S. 557, 566 (le juge Mignault), arrêt renversé par la suite sans citer l’affaire De Keyser Royal Hotel ([1932] A.C. 514); Canadian Pacific Railway Co. c. City of Winnipeg [1952] 1 R.C.S. 424, 450 (le juge Kellock); R. c. Nisbet Shipping Co., [1953] 1 R.C.S. 480, 503 (le juge Locke), dissidence confirmée par la suite, [1955] 4 D.L.R. 1, 4 (C.J.C.R); Oakfield Developments (Toronto) Ltd c. Ministre du revenu national, [1969] 2 R.C. de l’E. 149, 160, conf. sans commentaires sur ce point, [1971] R.C.S. 1032; A.G of Newfoundland c. Churchill Falk (Labrador) Co., (1984) 49 Nfld & P.E.I.R 181, 243 (CS.), conf. sans commentaires sur ce point (1985) 56 Nfld & P.E.I.R (CA.) et [1988] ι R.C.S. 1085; Deputy Sheriff of Calgary c. , (1965) 50 D.L.R. (2d) 711, 712 et 719 (CA. Alb.). Dans un arrêt unanime, la Cour suprême a cité une autre partie de l’arrêt De Keyser’s, celle où les juges refusent de présumer que le législateur a entendu s’approprier des biens sans indemniser leur propriétaire: Manitoba Fisheries Ltd c. La Reine, [1979] 1 R.C.S. 101, 109. Il semble donc évident que cet arrêt est reçu en droit canadien. Au sujet de l’effet d’une loi sur une prérogative de la Couronne, le lecteur ou la lectrice pourra consulter les arrêts suivants: R. c. Bank of Nova Scotia, loc. cit. supra, note 150, p. 18; Association des employés du Gouvernement de la Nouvelle-Écosse c. Commission de la Fonction publique de la Nouvelle-Écosse, [1981] 1 R.C.S. 211, 222–223.

186 Parlant de l’article 69 de l’Acte de la h milice, S.R.C. 1906, c. 41, le juge Stuart écrit: “s. 69… is the only statutory authority for the sending of any troops out of Canada” : Calgary Brewing and Malting Co. c. McManus, (1916) 10 W.W.R. 969 (C.A. Alb.). L’arrêt Re Lewis, (1918) 41 D.L.R. 1 (C.A. Alb.) concernait des règlements adoptés en vertu de la Loi des mesures de guerre, 1914, S.C. 1914, 2e sess., c. 2, qui supprimaient les exemptions prévues par une loi imposant la conscription, la Loi du service militaire, 1917, S.C. 1917, c. 19. Le juge Beck écrit: “in addition to statute it was hesitatingly suggested, though not seriously argued, that the order might be supported as an exercise of the Royal Prerogative. It is impossible, in my opinion, to sustain the order on any such ground. There is, undoubtedly, a considerable field in which the Royal prerogative can still be exercised… but I can see no portion ofthat field which would include such a case as this, in which the statute expressly places the jurisdiction to make orders in the constitutional tribunal of the governor in Council” (p. 16). Ces propos nous semblent s’appliquer parfaitement à l’article 31 (1) de la Loi sur la défense nationale. L’arrêt Lewis a été désavoué par la suite par la Cour suprême, pour d’autres motifs: In re Gray, (1918) 57 R.C.S. 150.

187 Voir en ce sens Lordon, Paul, Crown Law, Butterworths 1990, pp. 8182. La ministre de la justice fédérale a soutenu en Chambre que le gouvernement exerçait une prérogative de la Couronne en ordonnant aux forces armées de prendre part à des opérations militaires: Débats de la chambre des communes, 2e session, 34e Législature, vol. 131, No 271, le mardi 15 janvier 1991, p. 17072. Ce pouvoir est bien de nature discrétionnaire, mais il ne fait plus partie des prérogatives de la Couronne, puisqu’il est circonscrit par une loi.

188 Dussault, René, Borgeat, Louis, Traile de droit administratif, 2e édition, tome I, Presses de l’Université Laval, 1984, pp. 6768 ; Hogg, Peter, Constitutional Law of Canada, 2nd ed., Carswell, 1985, pp. 1011 ; P. LORDON, op. cit. supra, note 187, pp. 65–67; Thomson c. Canada (Sous-ministre de l’Agriculture), CS. Can., no. 22020, le 13 février 1992, p. 10 de la version française des notes du juge Cory.

189 Mentionnons à titre d’exemple la Convention de Vienne sur les rehtions dipbmatiques, intégrée par la Loi sur les privilèges et immunités diplomatiques et consulaires, L.R.C. (1985), c. P-22, qui fut interprétée par la Cour d’appel de l’Ontario dans R. c. Palacios, (1984) 1 O.A.C. 356; la Convention de Varsovie, intégrée par la Loi sur le transport aérien, S.R.C. 1952, c. 45, et interprétée par la Cour suprême dans Ludecke c. Lignes aériennes Canadien Pacifique Liée, [1979] 2 R.C.S. 63 et Compagnie Montréal Trust c. Lignes aériennes Canadien Pacifique Ltée, [1977] 2 R.C.S. 793; la Convention de Berne, intégrée par la Loi concenant le droit d’auteur, S.R.C. 1952, c. 42 et interprétée par la Cour suprême dans Durand et Cie c. La Patrie Publishing Co. Ltd, [1960] R.C.S. 649; le Traité de Paix de 1919, repris par la Loi des traités de paix, 1919, S.C. 1919, c. 30 et interprété (entre autres) par la Cour suprême dans Secretary of State of Canada c. Nietzke, (1921) 62 R.C.S. 262; la Convention d’octobre 1818, conclue entre le Roi Georges III et les Etats[Unis d’Amérique, intégrée par l’ Acte concernant la pêche par les navires étrangers, S.R.C. 1886, c. 94, interprétée par la Cour suprême dans The Ship “Frederick Gerring Jr.” c. The Queen, (1897) 27 R.C.S. 271. Le texte de la convention n’est pas toujours reproduit dans la loi; il suffit qu’elle soit citée pour que les tribunaux l’interprètent. Le Parlement peut même prévoir qu’un traité particulier prévaudra sur la législation fédérale. Si tel est le cas, les tribunaux appliqueront le traité de préférence à la loi fédérale, par exemple en matière d’extradition (République d’Italie c. Piperno, [1982] 1 R.C.S. 320, 324; R. c. Parisien, [1988] 1 R.C.S. 950, 958; Les Etats-Unis d’Amérique c. Allard, [1991] I R.C.S. 861, 865, ou de droit fiscal (R. c. Melford developments Inc., [1982] 2 R.C.S. 504, 513–14).

190 National Corn Growers Association c. Canada (Tribunal canadien des importations), [1990] 2 R.C.S. 1324, 1371 (le juge Gonthier, au nom des quatres juges majoritaires).

191 Id., 1348 (la juge Wilson, au nom des trois juges minoritaires).

192 [1975] ι R.C.S. 190.

193 S.C. 1933, c. 31.

194 Loc. cit. supra, note 192, p. 205.

195 Id., 220.

196 Id., p. 209; nous mettons en italiques.

197 Dans l’arrêt Capital Cities Communications Inc. c. Conseil de la Radio-Télévision canadienne, [1978] ι R.C.S. 141, le juge Pigeon, dissident, écrit (p. 189):

en ce qui concerne l’appel de la décision du Conseil, il convient de prendre connaissance d’office du fait que, en vertu de la Convention, les appelantes ont un droit juridiquement protégé à l’utilisation des canaux qui leur sont attribués pour la diffusion d’émissions dans une région qui s’étend en-deçà des frontières canadiennes. En conséquence, le Conseil ne pouvait à bon droit autoriser une interférence avec ces droits, en violation de la Convention signée par le Canada.

Les juges majoritaires estiment que la Convention ne s’applique pas aux opérations qui sont à l’origine du litige (p. 175). Le juge en chef Laskin précise cependant (p. 173):

Rien n’indique que le Conseil tire un pouvoir quelconque de la Convention ni que la Convention, en elle-même, limite le pouvoir de contrôle conféré au Conseil par la Loi sur la radiodiffusion… Les seules conséquences intérieures ou internes possibles viendraient de l’application d’une législation donnant à la Convention un effet juridique au Canada.

Là encore, il est clair qu’un organisme administratif est contraint de respecter une convention à laquelle réfère sa loi habilitante.

198 Loc. cit. supra, note 157.

199 S.C. 1919, c. 30.

200 Loc. cit. supra, note 157, p. 177.

201 Id., pp. 196–97.

202 Alberta Union of Provincial Employees c. The Queen, (1980) 120 D.L.R. (3d) 590 (B.R. Alb.).

203 Id., pp. 595 et 620–22. La Cour d’appel de l’Alberta endossa cette opinion (1982) 130 D.L.R. (3d) 191) et l’autorisation de se pourvoir fut refusée ([1981] 2 R.C.S. v); voir cependant la dissidence du juge en chef Dickson dans le Renvoi relatif à la Publie Service Employees Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313, qui accepte l’interprétation du droit international retenue par les organes compétents.

204 Voir sur ce sujet le commentaire de Michael BENDEL, (1981) 13 Ott. L.R. 169.

205 [1939] 4 D.L.R. 323 (C.S.C.-B.).

206 S.C. 1937, c. 36.

207 Loc. cit. supra, note 205, p. 337.

208 [1977] 1 CF. 269 (s.p.i.).

209 S.R.C. 1970, c. 1–20.

210 Loc. cit. supra, note 208, p. 273.

211 [1954] R.P. 158 (CS.).

212 S.C. 1947, c. 69, devenue L.R.C. (1985), c. P-23.

213 Et non pas l’art. 970 (voir p. 160 de la décision).

214 Charte des Nations Unies, art. 96 1. L’article 12 interdit à l’Assemblée de formuler une recommandation concernant un différend ou une question dont le Conseil est saisi conformément à la Charte. L’Assemblée peut toutefois discuter de cette question ou des pouvoirs du Conseil sans formuler de recommandation (art. 10). De même, elle peut demander à la Cour internationale de justice de déterminer l’étendue des pouvoirs du Conseil; ceci ne constitue pas une recommandation. Il est intéressant de se demander si le renvoi à cette Cour constitue une décision importante devant être prise à la majorité des deux tiers (art. 18 2.).

215 Statut de la Cour internationale de justice, art. 34 1: “Seuls les États ont qualité pour se présenter devant la Cour.”

216 Voir Claude Emmanuelli, Droit international public, t. 1, Wilson et Lafleur, Montréal, 1990, nos. 193–201, pp. 79–85 et les autorités qui y sont citées.

217 Voir supra, note 202.

218 Charte des Nations Unies, art. 43.

219 Id., art. 43 3.

220 La situation pourrait être différente si le Canada avait conclu un accord par lequel il s’engageait à founir des forces armées. Même dans cette hypothèse, on peut soutenir que les tribunaux ont toujours apprécié souverainement si les lois canadiennes étaient respectées, sans se préoccuper des répercussions de leurs décisions sur la scène internationale.

221 [1989] 2 R.C.S. 49.

222 Loi sur le vérificateur général, L.R.C. (1985), c. A-17, art. 13 (1).

223 Id.

224 Loc. cit. supra, note 231, p. 95.

225 Id., 103.

226 Id., 109.

227 Voir supra note 224.

228 Voir Nissan c. A.G., [1970] A.C. 179.

229 Gilmour, D.R., “British Forces Abroad and the Responsibility for Their Actions,” [1970] Public Law 120, 143–46.

230 Nissan c. A.G., [1970] A.C. 179, 212 F-G (Lord Reid); 216 et 218 (Lord Morris of Borth-y-Guest); 231 (Lord Wilberforce); 239-40 (Lord Pearson).

231 Carr c. Fracis Time and Co., [1902] A.C. 176 (Ch. des L.).

232 Johnstone c. Pedlar, [1921] 2 A.C. 262 (Ch. des L.).

233 Walker c. Baird, [1892] A.C. 491, 494 (C.J.C.P., pourvoi en provenance de Terre-Neuve). Voir également Johnstone c. Pedlar, [1921] 2 A.C. 262 (Ch. des L.), 272 (Vicomte Finlay); 281 (Lord Atkinson); 295 (Lord Phillimore).

234 La question des droits d’un sujet britannique lésé par des actes de la Couronne ou de ses préposés qui sont commis à l’étranger reste entière: Nissan c. A.G, loc. cit. supra, note 225.

235 L’opinion des trois juges dissidents dans Calder c. P.G. de la Colombie-Britannique, [1973] R.C.S. 313, examine rapidement cette question. Le juge Hall écrit: “L[a ratio] des arrêts sur lesquels s’est fondée la Cour d’appel est qu’[un tribunal national] ne peut réviser l’acte de gouvernement si, ce faisant, la Cour se trouverait à appliquer un traité entre deux états souverains” (p. 405; traduction modifiée pour les termes entre crochets). Il conclut que cette doctrine ne s’applique pas au titre autochtone, qui découle de la common law ainsi que de la Proclamation royale de 1763:

En appliquant la doctrine de l’acte de gouvernement, la Cour d’appel a complètement omis de tenir compte du fondement de la doctrine, simple recon-naissance de la prérogative du Souverain d’acquérir des territoires d’une façon qui ne peut être contestée par la suite devant un tribunal [national], (p. 406)

Voir également une allusion à cette doctrine dans Capital Cities Communications Inc. c. Conseil de la Radio-Télédiffusion canadienne, hc. cit. supra, note 197, p. 182 (le juge Pigeon, dissident).

236 Nissan c. A.G., loc. cit. supra, note 230, p. 214 (Lord Reid); p. 222 (Lord Morris of Borth-y-Guest; p. 223 (Lord Pearce); p. 237 (Lord Wilberforce); p. 241 (Lord Pearson).

237 Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441, 468–69 (la juge Wilson).

238 Id., 459; voir également les propos de la juge Wilson, approuvés “pour l’essentiel” par le juge Dickson: “si on nous demande de décider si un acte spécifique de l’Exécutif porte atteinte aux droits des citoyens, non seulement est-il approprié que nous répondions à la question, mais c’est notre devoir en vertu de la Charte d’y répondre” (p. 472). En matière d’extradition, la Cour a réaffirmé que la discrétion dont jouit l’Exécutif ne saurait être opposée à la Charte canadienne des droits et libertés: Canada c. Schmidt, [1987] 1 R.C.S. 500, 521 et 532; Argentine c. Mello [1987] 1 R.C.S. 536, 558; Etats-Unis d’Amérique c. Cotroni, [1989] 1 R.C.S. 1469, 1511 (dissidence de la juge Wilson); Kindler c. Canada (Ministre de la Justice), J.E. 91–1495 (C.S.C.), notes du juge McLachlin, p. 10 de la version française. Il est vrai qu’en procédant à l’analyse des questions juridiques en cause, les juges soulignent fréquemment que “[l]’exécutif a des connaissances beaucoup plus grandes que la Cour dans le domaine des relations extérieures” (ibid.). Néanmoins, ils vérifient toujours si la loi ou la constitution ont été respectées.

239 [1986] 2 R.C.S. 607.

240 Id., 633. Voir Guérin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335, 350–52 et 385, où la Cour écarte la notion de “fiducie politique “et reconnaît que l’article 18 de la Loi sur les indiens, S.R.C. 1954, c. 149, autorise un bande indienne à recourir aux tribunaux lorsque l’entente qu’elle a conclue avec le gouvernement fédéral en cédant ses terres n’a pas été respectée. Dans le Renvoi relatif au Régime d’assistance publique du Canada (C-B.), [1991] 2 R.C.S. 525 le procureur général du Canada a prétendu que la question posée par le renvoi était de nature politique et que la Cour devait refuser d’y répondre. Le juge Sopinka déclare alors qu’une question peut présenter “un aspect suffisamment juridique pour justifier qu’une cour y réponde,” parce que cette décision “servira à résoudre une controverse, ou bien…aura quelque autre valeur pratique” (p. 546). Dans l’arrêt Chandler c. D.P.P., loc. cit. supra, note 159, le vicomte Radcliffe, après avoir affirmé que les tribunaux ne pouvaient déterminer si le déploiement d’armes nucléaires était contraire aux intérêts d l’État, précise: “It is not debarred from doing so merely because the issue is what is ordinarily known as ‘political.’ Such issues may present themselves in courts of law if they take a triable form” (p. 798). De même, Lord Devlin rappelle que les tribunaux ne révisent pas les décisions impliquant des choix politiques, prises dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, que celui-ci soit conféré par la prérogative ou par une loi. Il ajoute cependant: “The courts will not review the proper exercise of discretionary powers but they will intervene to correct excess or abuse” (p. 810).

241 Dans Operation Dismantle Inc. c. La Reine, loc. cit. supra, note 237, les appelants tentaient d’empêcher les essais de missiles de croisière auxquels devait procéder le gouvernement américain en Alberta. Ils affirmaient que ces expériences auraient pour effet d’intensifier la course aux armements et d’accroître les risques d’une guerre nucléaire, ce qui aurait porté atteinte à leur droit à la vie et à la sécurité de la personne (Charte canadienne des droits et libertes, art. 7). Le juge Dickson écrit (p. 454): “toutes ces allégations ont pour prémisse des suppositions et des hypothèses sur la manière dont des nations indépendantes et souveraines, agissant dans une arène internationale radicalement incertaine, où les circonstances changent continuellement, réagiront à la décision du gouvernement canadien d’autoriser les essais du missile de croisière… En bref, il n’est tout simplement pas possible pour une cour de justice, même avec les meilleures preuves disponibles, de faire autre chose que de spéculer sur la possibilité que la décision du cabinet fédéral de procéder aux essais du missile de croisière accroisse le danger de guerre nucléaire.” Aucun problème de cette nature ne se pose lorsqu’il faut déterminer si une résolution du Conseil de sécurité respecte la Charte des Nations Unies.

242 Chambre des Communes, Deuxième session, 34e législature, Procès-Verbaux, le mardi 22 janvier 1991, 17h, p. 2592. Les arguments présentés dans cet article avaient déjà été utilisés par les partis d’opposition lors des débats en Chambre, notamment le 28 novembre 1990, la veille de l’adoption de la résolution 678 du conseil de sécurité, ainsi que du 15 au 22 janvier 1991, lors des débats sur la résolution citée ci-dessus.

243 S.C. 1917, c. 19.

244 Id., art. 13 (5).

245 S.C. 1914, 2e sess., c. 2.

246 In re Gray, (1918) 57 R.C.S. 150.

247 Id., 164 (le juge Idington, dissident, avec l’appui du juge Brodueur); 183 (le juge Anglin, avec l’appui du juge Davies).

248 Re Lewis, (1918) 41 D.L.R. 1 (CA. Alb.), 13 (le juge Start); 15 (le juge Beck); 19 (le juge Simmons); 20–21 (le juge Hyndman).

249 Id., 13–14.

250 Loc. cit. supra, note 221.

251 Loi sur les mesures d’urgence, L.R.C. (1985), e. 22 (4e supp.), art. 57 à 63.

252 Loc. cit. supra, note 21, pp. 95–96.

253 Id., 97.

254 Id., 110.

255 Thorson c. Procureur général du Canada, [1975] 1 R.C.S. 138; Nova Scotia Board of Censors c. MacNeil, [1976] 2 R.C.S. 265.

256 [1981] 2 R.C.S. 575. Pour des applications subséquentes en droit constitutionnel, voir Dumontc. Canada (Procureur général), [1990] 1 R.C.S. 279, ainsi que l’opinion dissidente du juge O’Sullivan, (1988) 52 D.L.R. (4th) 25 (C.A. Man.); Energy Probe c. Canada (A. G.), (1989) 58 D.L.R. (4th) 513 (C.A. Ont.), autorisation de se pourvoir en Cour suprême refusée, [1989] 2 R.C.S. ix; Conseil Canadien des Eglises c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), C.S.C. 21946, le 23 janvier 1992. Au Québec, ces règles permettent même à une association sans but lucratif de plaider au nom de ses membres: Conseil du patronat du Québec c. Procureur général du Québec, C.S.C. 21097, le 6 décembre 1991, approuvant la dissidence du juge Chouinard, [1988] R.J.Q. 15,6.

257 L.R.C. (1985), App. III.

258 Loc. cit. supra, note 256, p. 5g8. Une doctrine abondante commente cette évolution, tant du point de vue du droit constitutionnel que de celui du droit administratif. Après l’arrêt Borowski, voir Verge, Pierre, “La recevabilité de l’action d’intérêt public,” (1983) 24 C. de D. 177 ; Mullan, David J. et Roman, Andrew J., “Minister of Justice of Canada ν. Borowski: The Extent of the Citizen’s Right to Litigate the Lawfulness of Government Action,” (1984) 4 Ree. Ann. de Wind. d’Ace, à la Just. 303 ; Tokar, Janice T., “Administrative Law: Locus Standi in Judicial Proceedings,” (1984–85) 14 Man. L.J. 209 ; Cromwell, Thomas A., Locus Standi: A Commentary on the Law of Standing in Canada, Carswell, 1986 ; Cromwell, Thomas A., “From Trilogy to Quartet: Minister of Finance of Canada v. Finhy,” (1987) 7 Äec. Ann. de Wind. d’Acc. àia Just. 103 ; Bogart, William, “Understanding Standing, Chapter IV: Minister of Finance of Canada v. Finlay,” (1988) 10 Sup. Ct. L. R. 377 ; Gelinas, Fabien, “Le heus standi et les actions d’intérêt public et la relator action: l’empire de la common law en droit québécois,” (1988) 29 C. de D. 657 ; Bogart, William, “The Lessons of Liberalized Standing?,” (1989) 27 Osgoode H. L. J. 195.

259 [1986] 2 R.C.S. 607.

260 S.R.C. 1970, c. C-1.

261 Loc. cit. supra, note 259, pp. 623–4.

262 Ibid.

263 Id., 630–31. Ce principe sera appliqué à plusieurs reprises Association of Stop Construction of Rafferty Project Inc. c. Swan, (1988) 68 Sask R. 52 (B.R.); B.C. Fed. of Labour c. Workers Compensation Board of British Columbia, (1988) 27 B.C.L.R. (2d) 175 (C.S.C.-B.); Elizabeth Fry Society c. Saskatchewan Legal Aid Commission, (1989) 56 D.L.R. (4th) 96 (C.A. Sask.) et (1988) 67 Sask. R. 63 (B.R.); Greater Victoria Concerned Citizens Association c. Provincial Capital Commission, (1990) 46 Admin. L. R. 74 (C.S.C.-B.); Bury c. Saskatchewan Government Insurance Corp., [1991] 1 W.W.R. 47 (B.R. Sask.); Vanier c. Côté, [1991] RJ.Q. 1083, 1086 (C.S.). Pour la jurisprudent antérieure, voir T. CROMWELL, op. cit. supra, note 258, p. 140 à 146. Voir également Pearce c. Pappenfus, (1982) 19 Sask R. 243 (B.R. Sask.); Jeffrey c. Université de Mondón, (1985) 62 R.N.–B. 410 (B.R.).

264 Loc. cit. supra, note 259, p. 632.

265 Id., 636.

266 Id., 633.

267 L.R.C. (1985), c. N-5.

268 Loi sur la défense nationale, L.R.C. (1985), c. N-5, art. 60 et 2, “code de discipline militaire.”

269 Id., art. 166 à 176; “infraction d’ordre militaire,” art. 2.

270 Sur la nature particulière de la relation entre un militaire et Sa Majesté, voir Cooke c. The King, [1929] R. C. de l’É. 20; McArthur c. The King, [1943] R.C. de l’É. 77; R. c. Généreux, C.S.C., no. 22103, le 13 février 1992, pp. 31–34 des notes du juge en chef.

271 [1940] 2 W.W.R. 592 (Police Court).

272 Id., 602–3.

273 R. c. Clark, [1941] 3 W.W.R. 228 (Police Court, Man.).

274 Inédits.

275 Consol canadien des Églises c. La Reine, [1990] 2 CF. 534, 553 (C.A.F.). La Cour suprême a renversé cette décision récement en raison du fait que plusieurs demandeurs du statut de réfugié avaient effectivement contesté la loi en question (Conseil canadien des Eglises c. Canada (Ministre de l’emploi et de l’immigration, no. 21946, le 23 janvier 1992, p. 22 de la version française des notes du juge Cory). Le critère demeure toutefois inchangé: est-il nécessaire de reconnaître à un citoyen ou à une citoyenne la qualité pour agir dans l’intérêt public afin que les tribunaux puissent être saisis de la question?

276 Loc. cit. supra, note 259.

277 Id., 633.

278 D. J. MULLAN et A.J. ROMAN, loc. cit. supra, note 258, pp. 311–25; T.A. CROMWELL, loc. cit. (1987), supra, note 258, p. 112; W. BOGART, loc. cit. (1988), supra, note 258, pp. 391–94.

279 Voir supra, note 258.

280 Finlay c. Ministre des finances du Canada, loc. cit. supra, note 259, p. 633.

281 Voir B. H. WESTON, op. cit. supra, note 47, aux pp. 523 à 525.

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