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Le voile intégral: analyse juridique d’un objet religieux*

  • David Koussens (a1), Stéphane Bernatchez (a2) and Marie-Pierre Robert (a3)

Abstract

This article examines the legal characterization of the full-face veil worn by female users of Canadian government services. Considering how various Western states perceive full-face veils, we suggest that legally defining this piece of clothing as a “religious object” is key to guaranteeing freedom of conscience and religion by the courts. By drawing on constitutional law and legal theory, we examine the legal treatment of this religious object within the analytical framework of the Supreme Court of Canada in the NS case.

Cet article analyse la qualification juridique du voile intégral porté par les femmes usagères des services publics canadiens. Questionnant les modalités par lesquelles l’État se saisit de l’objet « voile intégral » dans différentes sociétés occidentales, l’article postule que la traduction juridique de ce vêtement comme « objet religieux » est nécessaire à une pleine garantie de la liberté de conscience et de religion par les tribunaux. Empruntant au droit constitutionnel et à la théorie du droit, l’article analyse ensuite le traitement juridique de cet objet religieux à partir du cadre d’analyse formulé par la Cour suprême du Canada dans l’affaire NS.

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Les auteurs remercient la Fondation du Barreau du Québec pour son aide financière ainsi que Me Leslie Azer pour son travail de recherche.

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1 Le voile intégral ne vise donc pas le hijab, le tchador et le jilbab, qui laissent voir le visage.

2 Charte canadienne des droits et libertés, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11.

3 Charte des droits et libertés de la personne, LRQ c C-12.

4 En 2009, le nombre de femmes portant le voile intégral aux Pays-Bas était estimé à 400, celles-ci représentant 0, 002% de la population néerlandaise (Annelie Moors, « The Dutch and the Face-Veil : The Politics of Discomfort » (2009) 17 Social Anthropology 393 [Moors]). Cette même année, leur nombre était évalué en France à moins de 2000 (Anne Fornerod, « Les “affaires” de burqa en France » (2012) 15 Quaderni di diritto e politica ecclesiastica 63).

5 En contexte québécois, ce nombre était estimé à moins de 100 en 2007 (Pascale Fournier et Erica See, « The “Naked Face” of Secular Exclusion : Bill 94 and the Privatization of Belief » (2012) 30 Windsor YB Access Just 63, 65 telles que référant aux travaux de Michael Adams [Fournier et See]).

6 Conseil d’État, 27 juin 2008, Mme Machbour, n°286798. Le débat a abouti à l’adoption de la loi n°2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la « dissimulation du visage dans l’espace public », JORF n°0237 du 12 octobre 2010 p 18344.

7 Loi modifiant diverses dispositions législatives en matière électorale concernant l’identification des électeurs, LQ 2007, c 29.

8 PL C-6, Loi modifiant la Loi électorale du Canada (identification visuelle des électeurs), 2e sess, 39e Parl, 2007 et PL C-623, Loi modifiant la loi électorale du Canada (vote à visage découvert), 3e sess, 40e Parl, 2011.

9 Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, Avis sur les directives de la Régie de l’assurance maladie du Québec en matière d’accommodement raisonnable, cat 2.119-1.1, 2010, p 13.

10 Anne-Marie Lecompte, « Le niqab au Québec : Derrière le voile… des femmes », Radio Canada, 17 mai 2010, en ligne : http://www.radio-canada.ca/nouvelles/societe/2010/05/17/007-niqab-intro.shtml.

11 PL 94, Loi établissant les balises encadrant les demandes d’accommodement dans l’Administration gouvernementale et dans certains établissements, 1re session, 39e lég, Québec, 2010. Ce projet de loi est critiqué notamment par Fournier et See, supra note 5 ; Nafay Choudhury, « Niqab vs Quebec : Negotiating Minority Rights within Quebec Identity » (2012) UWOJ Leg stud 2 et Nathalie Des Rosiers, « Projet de loi 94- Port du niqab : une loi inutile », Le Devoir, 3 avril 2010.

12 Ibid., art 6.

13 Voir notamment, Québec, Assemblée nationale, Journal des débats, 39e lég, 1re sess, vol 41, n°170 (9 février 2011) (Carole Poirier).

14 Guillaume Bourgault-Côté, « Cérémonie de citoyenneté—le niqab sera interdit lors du serment », Le Devoir, 13 décembre 2011.

15 En effet, dans l’affaire R c NS, [2012] 3 RCS 726, où une femme refusait d’enlever son niqab afin de témoigner dans une affaire criminelle, la majorité de la Cour suprême a rejeté l’approche consistant à toujours obliger la femme à enlever son niqab.

16 Ibid.

17 Luc B Tremblay, « Le principe de proportionnalité dans une société démocratique égalitaire, pluraliste et multiculturelle » (2012) 57 RD McGill 429 [Tremblay].

18 Ibid. 441–42.

19 Nadia Marzouki, « La controverse comme transformation des conditions du compromis » dans David Koussens et Olivier Roy, dir, Quand la burqa passe à l’Ouest. Enjeux éthiques, politiques et juridiques, Presses universitaires de Rennes, coll. Sciences religieuses, à paraître en 2013.

20 Xavier Delgrange, « Quand la burqa passe à l’Ouest, la Belgique perd-elle le Nord ? » dans Koussens et Roy, ibid.

21 Giulia Calvi et Nadia Fadil, « Politics of Diversity : Sexual and Religious Self-fashioning in Contemporary and Historical Contexts », EUI Working Paper, 2011/1, p 8 ; Mathias Möschel, « La burqa en Italie : d’une politique locale à une législation nationale » dans Koussens et Roy, supra note 19.

22 Moors, supra note 4.

23 Pour une analyse de l’influence de la controverse sur la burqa sur l’ordre public européen, voir Ronan McCrea, « The Ban on the Face Veil and European Law » (2013) Human Rights Law Review, en ligne : http://www.corteidh.or.cr/tablas/r30699.pdf ; Sally Pei, « Unveiling Inequality : Burqa Bans and Nondiscrimination Jurisprudence at the European Court of Human Rights » (2013) 122 Yale L J 1089.

24 Sassen, Voir Saskia, « Towards Post-National and Denationalized Citizenship » dans Isin, Engin et Turner, Bryan, dirs, Handbook of Citizenship Studies, London, Sage, pp 287–88.

25 Constantin Languille, « Logique juridique, logique politique. Le cas de la burqa » (2012) 172 Le Débat 88.

26 Loi n°2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public, JORF n°0237 du 12 octobre 2010 p 18344.

27 Stéphanie Hennette-Vauchez, « Derrière la burqa, les rapports entre Droit et Laïcité : la subversion de l’État de droit ? » dans Koussens et Roy supra note 19.

28 Schnapper, Dominique, « Par delà la burka: les politiques d’intégration », Études, 2010, tome 413, p 461.

29 Borghée, Maryam, Voile intégral en France. Sociologie d’un paradoxe, Paris, Éditions Michalon, 2012.

30 Agnès de Féo, Sous la burqa, Paris, Sasana Productions, 2010.

31 Raphaël Liogier, « Le voile intégral comme trend hypermoderne » (2010) 42 Multitudes 16.

32 Ibid. à la p 17.

33 Ibid.

34 Fareen Parvez, « Debating the Burqa in France: The Antipolitics of Islamic Revival » (2011) 34 Qualitative Sociology 287.

35 Woehrling, Jean-Marie, « Définition juridique de la religion » dans Messner, Francis, Prélot, Pierre-Henri et Woehrling, Jean-Marie, Traité de droit français des religions, Paris, Litec, 2003, à la p 23.

36 Valérie Amiraux, « Le port de la burqa en Europe : comment la “religion” des uns est devenue l’affaire publique des autres » dans Koussens et Roy, supra note 19.

37 C’est ce que retracent Michele Grigolo, Costanza Hermanin et Mathias Möschel dans la jurisprudence récente de la Cour suprême de Grande-Bretagne relative aux Témoins de Jéhovah. Voir Michele Grigolo, Costanza Hermanin et Mathias Möschel, « Introduction : How Does Race “Count” in Fighting Discrimination in Europe ? » (2011) 34 Ethnic and Racial Studies 1640.

38 Chaput v Romain, [1955] RCS 834.

39 Syndicat Northcrest c Amselem, [2004] 2 RCS 551 au para 39.

40 Ibid. au para 52.

41 Voir notamment Roland J Campiche, « Individualisation du croire et recomposition de la religion » (1993) 81 Archives de sciences sociales des religions 119.

42 Hervieu-Léger, Danièle, Le pèlerin et le converti. La religion en mouvement, Paris, Flammarion, 2003, aux pp 186–87.

43 Ibid.

44 R c NS, supra note 15 au para 13.

45 Alberta c Hutterian Brethren of Wilson Colony, [2009] 2 RCS 567.

46 Cécile Laborde, « Républicanisme critique vs Républicanisme conservateur : repenser les “accommodements raisonnables” » (2009) 44 Critiques internationales 20.

47 José Woehrling, « Neutralité de l’État et accommodements : convergence ou divergence ? » (2007) 28:8 Options politiques 22.

48 R c NS, supra note 15 au para 1. Voir également au para 52.

49 Micheline Milot, La laïcité, 2008, Ottawa, Novalis, p 46.

50 Michèle Rivet et Anne-Marie Santorineos, « Juger à l’ère des droits fondamentaux » (2012) 42 RDUS 363 ; David Gilles et Simon Labaye, « L’irrédentisme des valeurs dans le droit : la quête du fondement axiologique » (2012) 42 RDUS 309.

51 R c NS, supra note 15 au para 35.

52 Ibid. au para 8.

53 Selon les juges LeBel et Rothstein, il conviendrait également de tenir compte des valeurs du système canadien de justice pénale et, plus largement encore, des valeurs communes à la société canadienne et aux principes qui sous-tendent la Constitution. Sur ces bases, ils sont d’avis qu’« [u]ne interdiction claire de porter le niqab respecterait le principe de la publicité du procès et préserverait l’intégrité de celui-ci en tant qu’acte de communication » (R c NS, supra note 15 au para 78).

54 Ibid. au para 9.

55 T Alexander Aleinikoff, « Constitutional Law in the Age of Balancing » (1987) 96 Yale LJ 943.

56 Tremblay, supra note 17 à la p 442.

57 Schutter, Olivier de, Fonction de juger et droits fondamentaux. Transformation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques américain et européens, Bruxelles, Bruylant, 1999.

58 R c NS, supra note 15 au para 64.

59 Ibid. au para 46.

60 Ibid. au para 52.

61 Syndicat Northcrest c Amselem, supra note 39.

62 Multani c Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, [2006] 1 RCS 256.

63 Bruker c Marcovitz, [2007] 3 RCS 607.

64 Alberta c Hutterian Brethren of Wilson Colony, supra note 45.

65 Sur cette question, voir : Louis-Philippe Lampron, La hiérarchie des droits. Convictions religieuses et droits fondamentaux au Canada, Bruxelles, Peter Lang, 2012 ; Louis-Philippe Lampron et Eugénie Brouillet, « Le principe de non-hiérarchie entre droits et libertés fondamentaux : l’inaccessible étoile ? » (2011) 41 RGD 93 ; Stéphane Bernatchez, « Quand appliquer les chartes, c’est hiérarchiser les droits » (2012) 4 Revue québécoise de droit constitutionnel 61.

66 Dagenais c Société Radio-Canada, [1994] 3 RCS 835, 877 (juge en chef Lamer, écrivant pour les juges Sopinka, Cory, Iacobucci et Major).

67 R c Mills, [1999] 3 RCS 668 au para 21 (juge en chef Lamer).

68 Ibid. au para 61 (juges McLachlin et Iacobucci écrivant pour les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier, Major, Bastarache et Binnie).

69 Ibid. au para 63.

70 Université Trinity Western c College of Teachers, [2001] 1 RCS 772, 2001 CSC 31 au para 29 (les juges Iacobucci et Bastarache écrivant pour la juge en chef McLachlin et les juges Gonthier, Major, Binnie, Arbour et LeBel).

71 Renvoi relatif au mariage entre personnes du même sexe, [2004] 3 RCS 698 au para 50 (juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron) (soulignement ajouté).

72 Tremblay, supra note 17 à la p 434.

73 Ibid.

74 Ibid. à la p 436.

75 Ibid. à la p 435.

76 Rawls, John, Political Liberalism, New York, Columbia University Press, 1993.

77 Tremblay, supra note 17 à la p 457.

78 Dworkin, Ronald, « Rights as Trumps » dans Waldron, Jeremy, dir, Theories of Rights, Oxford, Oxford University Press, 1984, p 153 ; Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1977, p xi. « Les droits individuels sont des atouts politiques détenus par les individus. Les individus ont des droits quand, pour une raison ou une autre, un but commun n’est pas une justification suffisante pour les priver de ce qu’ils désirent, en tant qu’individus, obtenir ou accomplir ; ou lorsqu’il ne constitue pas une justification suffisante pour leur imposer une perte ou un tort » (traduction tirée de Dworkin, Ronald, Prendre les droits au sérieux, Paris, PUF, 1995, p 44 ).

79 Tremblay, supra note 17 à la p 442.

80 Ibid. aux pp 441–42.

81 Ibid. à la p 442.

82 Ibid.

83 Ibid. aux pp 443–44.

84 Ibid. à la p 442.

85 Ibid.

86 Ibid. à la p 452.

87 Ibid. à la p 459.

88 Dagenais c Société Radio-Canada, supra note 66.

89 R c Oakes, [1986] 1 RCS 103, 139.

90 Dagenais c Société Radio-Canada, supra note 66.

91 Ibid., 889.

92 Syndicat Northcrest c Amselem, supra note 39 au para 84.

93 Multani c Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys, supra note 62 au para 79.

94 Bruker c Marcovitz, supra note 63 au para 92.

95 Ibid. au para 79.

96 Alberta c Hutterian Brethren of Wilson Colony, supra note 45.

97 Ibid. au para 78.

98 Ibid. aux paras 102–103.

99 R c NS, supra note 15 au para 35.

100 Ibid. au para 36.

101 Ibid. au para 37.

102 Police v Razamjoo, [2005] DCR 408 (DCNZ), cité par Bakht, Natasha, « Objection, Your Honour! Accommodating Niqab-Wearing Women in Courtrooms » dans Grillo, Ralph et al, dir, Legal Practice and Cultural Diversity, Farnham (GB), Ashgate, 2009, 115 à la p 130.

103 Evidence Act 2006, (NZ) 2006/69, art 103 (3)(e).

104 Supra note 15.

105 Supra note 102 à la p 118.

106 R v S (M), 2013 ONCJ 209.

107 Fournier et See, supra note 5 aux pp 75 et 76.

* Les auteurs remercient la Fondation du Barreau du Québec pour son aide financière ainsi que Me Leslie Azer pour son travail de recherche.

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Le voile intégral: analyse juridique d’un objet religieux*

  • David Koussens (a1), Stéphane Bernatchez (a2) and Marie-Pierre Robert (a3)

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