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Penser la tradition juridique occidentale

Une lecture de Yan Thomas

Published online by Cambridge University Press:  20 January 2017

Marta Madero
Affiliation:
Universidad Nacional de General Sarmiento, Argentine – Collegium de Lyon

Résumé

L’oeuvre de Yan Thomas a profondément marqué la recherche récente dans le domaine de l’histoire du droit. Deux convictions essentielles articulent son travail: d’une part, une aversion profonde pour les lectures doctrinales et un intérêt d’une intensité égale pour la casuistique; de l’autre, la certitude que la fiction, technique qui caractérise le droit romain, est la clef de lecture de la tradition juridique occidentale. L’article propose un cheminement en compagnie des travaux du juriste récemment disparu où l’on reprend les thèmes majeurs d’une réflexion qui permit d’assigner au droit une place consciente de sa spécificité dans le cadre d’un dialogue renouvelé avec les sciences sociales.

Abstract

Abstract

Yan Thomas's work has had a profound impact on recent research in the field of legal history. Two core beliefs drive his work: first, a deep aversion to doctrinal readings and an equally deep commitment to casuistry; second, his belief that fiction, a technique characteristic of Roman law, is the key to understanding the Western legal tradition. This article traces a path through Thomas's work, addressing his major lines of thought that highlight both the specificity of law, and the possibility of a renewed dialogue with the social sciences.

Type
Histoire des savoirs
Copyright
Copyright © Les Éditions de l’EHESS 2012

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Footnotes

*

L’élaboration de ce texte n’a été possible que grâce à l’appui des amis, collègues et disciples de Yan Thomas. Je tiens à remercier tout particulièrement Paolo Napoli et Pierre Thévenin. Ma vive reconnaissance va également à Emanuele Conte, Miguel Méndez et, en particulier, à Valerio Marotta, pour leurs suggestions. Vittorio Minardi avait lu et commenté une première version de cet article. Il n’a malheureusement pas pu en voir la version finale avant sa mort.

References

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2 - Gernet, Louis, Recherches sur le développement de la pensée juridique et morale en Grèce. Étude sémantique, Paris, Albin Michel, [1917] 2001, p. 7 Google Scholar.

3 - Ibid., p. 6.

4 - Il a fallu, pour donner à cet article une dimension acceptable, limiter l’analyse à un certain nombre de thèmes majeurs. Je laisse donc de côté une partie des travaux de Yan Thomas. Il en va ainsi de celui dans lequel il formule une critique de l’omniprésence du sujet dans la lecture proposée par la pandéctique: Thomas, Yan, « Acte, agent, société. Sur l’homme coupable dans la pensée juridique romaine », Archives de philosophie du droit, 22, 1977, p. 63-83Google Scholar, et de ceux qui contiennent les résultats de ses recherches sur la sanction et la notion d’inviolabilité: « Sanctio: les défenses de la loi », L’écrit du temps, 19, 1988, p. 61-84 et « De la ‘sanction’ et de la ‘sainteté’ des lois à Rome. Remarques sur l’institution juridique de l’inviolabilité », Droits. Revue française de théorie juridique, 18, 1993, p. 135-151. Je n’ai pas non plus commenté son travail sur l’ornement qui a été analysé par Patricia Falguières dans une communication donnée lors du col-loque organisé à sa mémoire (actuellement sous presse).

5 - Yan Thomas, «Parricidium. I. Le père, la famille et la cité (la lex Pompeia et le système des poursuites publiques) », Mélanges de l’École française de Rome. Antiquité, 93-2, 1981, p. 643-715.

6 - Yan Thomas, « Vitae necisque potestas. Le père, la cité, la mort », in Thomas, Y. (dir.), Du châtiment dans la cité. Supplices corporels et peine de mort dans le monde antique, Rome/ Paris, École française de Rome, 1984, p. 499-548Google Scholar.

7 - Yan Thomas, « Paura del padri, violenza dei figli. Imagine retoriche e norme di diritto », in Pellizer, E. et Zorzetti, N. (dir.), La Paura dei padri nella società antica e medievale, Rome/Bari, Laterza, 1983, p. 115-140Google Scholar et Id., « À propos du parricide. L’interdit politique et l’institution du sujet », L’inactuel, 3, 1995, p. 167-187.

8 - Cicéron, Pro Sexto Roscio Amerino 23. 64.

9 - Y. Thomas, « À propos du parricide… », art. cit., p. 169.

10 - Yan Thomas, « La division des sexes en droit romain », in Pantel, P. Schmitt (dir.), Histoire des femmes en Occident, t. I, L’Antiquité, Paris, Plon, 1991, p. 103-156Google Scholar.

11 - Digeste 50.16.195.2.

12 - Y. Thomas, « La division des sexes en droit romain », art. cit., p. 112.

13 - Yan Thomas, « Le droit romain. Le traité des computs du jurisconsulte Paul », in P. LEGENDRE, Le dossier occidental de la parenté. Textes juridiques indésirables sur la généalogie, textes traduits et présentés par A. Schütz, M. Smith et Y. Thomas, Paris, Fayard, 1988, p. 28-119.

14 - Le premier texte consacré à la problématique du heres suus date de 1987: Thomas, Yan, «Du sien au soi: pro suo, suus heres », L’écrit du temps, 15, 1987, p. 157-172Google Scholar, mais malheureusement je n’ai pas pu le consulter.

15 - Thomas, Yan, « Le ventre. Corps maternel, droit paternel », Le Genre humain, 14, 1986, p. 211-236Google Scholar.

16 - Digeste 35.2.9.

17 - Thomas, Yan, « L’enfant à naître et l’héritier sien’. Sujet de pouvoir et sujet de vie en droit romain », Annales HSS, 62-1, 2007, p. 29-68Google Scholar.

18 - Yan Thomas, « La mort du père », manuscrit, chap. III, « Le ventre de la mère ».

19 - Y. Thomas, « Le droit romain. Le traité des computs… », art. cit., p. 89.

20 - Codex 6.26.11.

21 - Digeste 38.16.8.

22 - Yan Thomas, « La mort du père », chap. IV, « L’enfant à naître, l’héritier sien’ et le pouvoir du mort ».

23 - Ibid.

24 - Mommsen, Theodor, Abrib des römischen Staatsrechts, Leipzig, Duncker & Humblot, 1893 Google Scholar; Thomas, Yan, Mommsen et l’« Isolierung » du droit. Rome, l’Allemagne et l’État, Paris, De Boccard, 1984 Google Scholar.

25 - Yan Thomas, « La romanistique allemande et l’État depuis les Pandectistes », in Bruhns, H., David, J.-M. et Nippel, W. (dir.), La fin de la République romaine. Un débat franco-allemand d’histoire et d’historiographie, Rome/Paris, École française de Rome, 1998, p. 113-126Google Scholar.

26 - Kunkel, Wolfgang, An introduction to Roman legal and constitutional history, Oxford, Clarendon Press, 1966, p. 77 Google Scholar, cité par Y. Thomas, « La romanistique allemande et l’État… », art. cit., p. 121.

27 - Friedrich Carl Savigny, Von, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg, Mohr und Zimmer, 1814, p. 30 Google Scholar, cité par Thomas, Yan, « La romanistique et la notion de jurisprudence », Droits. Revue française de théorie juridique, 4, 1986, p. 149-160Google Scholar, ici p. 155.

28 - Y. Thomas, « La romanistique et la notion de jurisprudence », art. cit., p. 154.

29 - F. C. Von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit…, op. cit., p. 33, cité par Y. Thomas, «La romanistique et la notion de jurisprudence », art. cit., p. 157.

30 - Sur le livre de Grossi, Paolo, L’ordine giuridico medievale, Rome, Laterza, 1996 Google Scholar, nous renvoyons à Emanuele Conte, « Droit médiéval. Un débat historiographique italien », Annales HSS, 57-6, 2002, p. 1593-1613.

31 - Yan Thomas, « L’extrême et l’ordinaire. Remarques sur le cas médiéval de la communauté disparue », in Passeron, J.-C. et Revel, J. (dir.), Penser par cas, Paris, Éd. de l’EHESS, 2005, p. 45-73Google Scholar, ici p. 46.

32 - Thomas, Yan, «Confessus pro iudicato. L’aveu civil et l’aveu pénal à Rome », in L’aveu. Antiquité et Moyen Âge, Rome/Paris, École française de Rome, 1986, p. 89-117Google Scholar.

33 - Yan Thomas, « L’aveu, de la parole au corps (Rome, Ve siècle av. J.-C.-IVe siècle apr. J.-C.) », in Dulong, R. (dir.), L’aveu. Histoire, sociologie, philosophie, Paris, PUF, 2001, p. 17-56Google Scholar.

34 - Le projet sur la majesté doit être lu en dialogue avec les textes publiés en 1986 et 1990 par Jacques Chiffoleau, « Sur la pratique et la conjonction de l’aveu judiciaire en France du XIIIe siècle au XVe siècle », in L’aveu. Antiquité…, op. cit., p. 341-380, et Id., « Dire l’indicible. Remarques sur la catégorie de nefandum du XIIe au XVe siècle », Annales ESC, 45-2, 1990, p. 289-324; le texte a été repris et modifié dans « Avouer l’inavouable: l’aveu et la procédure inquisitoire à la fin du Moyen Âge », in R. Dulong (dir.), L’aveu…, op. cit., p. 37-97.

35 - Yan Thomas, « Les procédures de la majesté. La torture et l’enquête depuis les julio-claudiens », in Humbert, M. et Thomas, Y. (dir.), Mélanges de droit romain et d’histoire ancienne. Hommage à la mémoire d’André Magdelain, Paris, LGDJ, 1998, p. 477-499Google Scholar.

36 - Y. Thomas, « L’aveu, de la parole au corps… », art. cit., p. 34.

37 - Ibid., p. 55.

38 - Thomas, Yan, « L’institution de la Majesté », Revue de synthèse, 67-3/4, 1991, p. 331-386, ici p. 336CrossRefGoogle Scholar.

39 - Ibid., p. 332.

40 - Ovide, Fastes 5.

41 - Magdelain, André, « De la coercition capital du magistrat supérieur au tribunal du peuple », Labeo, 33, 1987, p. 139-166Google Scholar.

42 - Chiffoleau, Jacques, « Contra-naturam. Pour une approche casuistique et procédurale de la nature médiévale », Micrologus, 4, 1996, p. 265-312Google Scholar.

43 - Julien THÉRY, « Fama: l’opinion publique comme preuve judiciaire. Aperçu sur la révolution médiévale de l’inquisitoire (XIIe-XIVe siècle) », in Lemesle, B. (dir.), La preuve en justice de l’Antiquité à nos jours, Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2003, p. 119-147CrossRefGoogle Scholar.

44 - Thomas, Yan, « Idées romaines sur l’origine et la transmission du droit », Rechtshistorisches Journal, 5, 1986, p. 253-273, ici p. 253Google Scholar.

45 - Cicéron, Pro Sestio 91.

46 - Y. Thomas, « Idées romaines sur l’origine… », art. cit., p. 269.

47 - Cicéron, De Oratore I, 97.

48 - Y. Thomas, « Idées romaines sur l’origine… », art. cit., p. 271.

49 - Yan Thomas, « L’institution de l’origine. Sacra principiorum populi romani », in Detienne, M. (dir.), Tracés de fondation, Louvain/Paris, Peeters, 1990, p. 143-170Google Scholar.

50 - Ibid., p. 170.

51 - Ibid., p. 157.

52 - Ibid., p. 162.

53 - Digeste 50.1.7.

54 - Yan Thomas, « Citoyens et résidents dans les cités de l’Empire romain. Essai sur le droit d’origine », in Mayali, L. (dir.), Identité et droit de l’autre, Berkeley, The Robbins Collection/University of California at Berkeley, 1994, p. 1-56, ici p. 54Google Scholar.

55 - Ibid., p. 55.

56 - Thomas, Yan, « Origine » et « commune patrie ». Étude de droit public romain, 89 av. J.-C.- 212 apr. J.-C., Rome/Paris, École française de Rome, 1996 Google Scholar.

57 - Thomas, Yan, « Le droit d’origine à Rome. Contribution à l’étude de la citoyenneté », Revue critique de droit international privé, 84-2, 1995, p. 253-588, ici p. 267Google Scholar sq.

58 - Ibid., p. 272.

59 - Thomas, Yan, «Imago naturae. Note sur l’institutionnalité de la nature à Rome », Théologie et droit dans la science politique de l’État moderne, Rome/Paris, École française de Rome, 1991, p. 201-227Google Scholar.

60 - Cicéron, De Republica 3.22.23.

61 - Thomas, Yan, « Le sujet de droit, la personne et la nature. Sur la critique contemporaine du sujet de droit », Le Débat, 100, 1998, p. 85-107, ici p. 106CrossRefGoogle Scholar.

62 - Thomas, Yan, «Fictio legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », Droits. Revue française de théorie juridique, 21, 1995, p. 17-63, ici p. 19Google Scholar.

63 - Ibid., p. 35.

64 - Y. Thomas, « L’institution de la Majesté », art. cit., p. 344-345.

65 - Godelier, Maurice, L’énigme du don, Paris, Fayard, 1997, p. 239-243Google Scholar.

66 - Ibid., p. 240.

67 - Augustin, Civitas Dei, liv. VI, chap. IV, cité par Y. Thomas, « L’institution de la Majesté », art. cit., p. 345.

68 - Thomas, Yan, « Les artifices de la vérité en droit commun médiéval », L’Homme, 175-176, 2005, p. 113-130Google Scholar.

69 - Ibid., p. 118.

70 - Thomas, Yan, « La vérité, le temps, le juge et l’historien », Le Débat, 102, 1998, p. 17-36CrossRefGoogle Scholar.

71 - Ibid., p. 22.

72 - Ibid., p. 26.

73 - Ibid.

74 - Ibid., p. 35-36.

75 - Ibid., p. 36.

76 - Ibid., p. 32.

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78 - Le mot universitas est complexe et extrêmement important dans les domaines du droit, de la philosophie et de la politique. Dans ce cas, il désigne une collectivité institué.

79 - Digeste 41.1.33.2.

80 - Kantorowicz, Ernst, Les deux corps du roi. Essai sur la théologie politique au Moyen Âge. OEuvres, Paris, Gallimard, [1957] 2000 Google Scholar.

81 - Yan Thomas, « Le sujet de droit, la personne et la nature… », art. cit.

82 - Il se réfère à Edelman, Bernard, « Nature et sujet de droit », Droits. Revue française de théorie, de philosophie et de cultures juridiques, 1, 1985, p. 125-142Google Scholar; Id., « Sujet de droit et techno-science », Archives de philosophie du droit, 34, 1989, p. 165-179, et pour le thème de la dignité: Id., « Le concept juridique d’humanité », in Seriaux, A. et al. (dir.), Le droit, la médecine et l’être humain. Propos hétérodoxes sur quelques sujets vitaux du XXIe siècle, Aix-en-Provence, Presses universitaires de Aix-Marseille, 1996, p. 245-269Google Scholar et Id., « La dignité de la personne humaine, un concept nouveau », Recueil Dalloz, 23, 1997, p. 185-188.

83 - Y. Thomas, « Le sujet de droit… », art. cit., p. 92.

84 - Ibid., p. 97.

85 - Marcela Iacub, « De l’éthique à la responsabilité juridique des médecins. Bioéthique et écologie, l’élaboration d’un nouveau statut sur le corps », Rapport présenté à la Mission de la Recherche (MiRe) en 1996.

86 - Y. Thomas, « Le sujet de droit… », art. cit., p. 103.

87 - Thomas, Yan, « La valeur des choses. Le droit romain hors la religion », Annales HSS, 57-6, 2002, p. 1431-1465CrossRefGoogle Scholar.

88 - Y. Thomas, « Le sujet de droit… », art. cit., p. 87.

89 - Cayla, Olivier et Thomas, Yan, Du droit de ne pas naître. À propos de l’affaire Perruche, Paris, Gallimard, 2002 Google Scholar.

90 - Ibid., p. 110.

91 - Ibid., p. 156 sq.

92 - Ibid., p. 165.

93 - Ibid., p. 167.

94 - Thomas, Yan, «Res, chose et patrimoine. Note sur le rapport sujet-objet en droit romain », Archives de philosophie du droit, 25, 1980, p. 413-426Google Scholar.

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97 - Gernet, Louis, « Choses visibles et choses invisibles », Anthropologie de la Grèce ancienne, Paris, Maspero, [1956] 1968, p. 405-414Google Scholar, cité par Y. Thomas, «Res, chose et patrimoine… », art. cit., p. 413-414.

98 - Y. Thomas, « Le droit entre les mots et les choses… », art. cit., p. 102.

99 - Ibid., p. 103.

100 - Ibid., p. 110.

101 - Cicéron, Topiques V, 27.

102 - M. Godelier, L’énigme du don, op. cit.

103 - Thomas, Yan, «Corpus aut ossa aut cineres. La chose religieuse et le commerce », Micrologus, VII, Il cadavere, 1999, p. 73-112Google Scholar.

104 - Ibid., p. 112.

105 - Y. Thomas, « La valeur des choses… », art. cit., p. 1431.

106 - Ibid., p. 1449.

107 - Sur ce thème, je me permets de renvoyer à Madero, Marta, Tabula picta. La peinture et l’écriture dans le droit médiéval, Paris, Éd. de l’EHESS, 2004 Google Scholar.

108 - En particulier, Yan Thomas, « Travail incorporé dans une matière première, travail d’usage et travail comme marchandise. Le droit comme matrice des catégories économiques à Rome », in Andreau, J., France, J. et Pittia, S. (dir.), Mentalités et choix économiques des Romains, Bordeaux, Ausonius, 2004 Google Scholar.

109 - Thomas, Yan, « Droit », in Burguière, A. (dir.), Dictionnaire des sciences historiques, Paris, PUF, 1986, p. 205-212Google Scholar.

110 - Ibid., p. 211.

111 - Ibid., p. 206.

112 - Ibid.

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